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OVG Saarlouis zur Altersdiskriminierung Erläuterungen

Wie berichtet, hatte das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) am 30.10.2014 in mehreren Pilot-Verfahren zur „Altersdiskriminierung bei der Besoldung“ entschieden und erkannt, dass die an das Lebensalter anknüpfende Besoldung der Beamten und Soldaten gegen Europarecht verstoßen hat und den Beamten wegen dieses Verstoßes ggf. Entschädigungsansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zustehen. Danach erhalten diejenigen (wenigen) Beamten eine Entschädigung in Höhe von 100 EUR / Monat, die ihre Ansprüche bis spätestens zum 8.11.2011 schriftlich gegenüber ihrem Dienstherrn geltend gemacht haben. Unsere gegen diese Fristbestimmung gerichteten Verfassungsbeschwerden wurden vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen. Seitdem werden die bundesweit zahlreich anhängigen Klagen zurückgenommen oder unter Hinweis auf die Entscheidungen des BVerwG abgewiesen, soweit die Geltendmachung erst nach dem 8.11.2011 erfolgte. Auch die Behörden sind inzwischen dazu übergegangen, die bislang zurückgestellten Anträge bzw. Widersprüche „abzuarbeiten“.

Die Entscheidung des OVG Saarlouis überrascht insoweit nicht, als dass die bisherigen Ausführungen des BVerwG zum Fristbeginn nach § 15 Abs. 4 AGG denkbar knapp ausgefallen sind und diese Fristbestimmung faktisch kaum einzuhalten war. Wir sehen uns daher durch das Urteil des OVG Saarlouis in unserer Kritik an der Rechtsprechung des BVerwG durchaus bestätigt. Gleichwohl sehen wir aber keine Chance, dass sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ändern könnte. Dieses hatte zunächst mit Urteil vom 30.10.2014 entschieden nachfolgend nochmals mit Urteil vom 20.5.2015, wo es die Fristbestimmung bestätigt hat. Das BVerwG wird ohne eine seitdem eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage seine bestätigte Rspr. nicht aufgeben und sich damit dem Vorwurf der Beliebigkeit aussetzen. Die Richter hatten in der mündlichen Verhandlung am 30.10.2014 (wo wir mit 4 der 8 entschiedenen Verfahren vertreten waren) auch zu erkennen gegeben, dass ihnen die Reichweite der Entscheidung klar vor Augen war. Man beabsichtige – so einleitend der Vorsitzende des 2. Senats sinngemäß – eine Entscheidung zu treffen, welche es den Behörden und Gerichten ermögliche, die dort zahlreich anhängigen Widerspruchs- und Klageverfahren möglichst unbürokratisch zum Abschluss zu bringen. Ebendies geschieht seit Mitte des Jahres – hauptsächlich durch Rücknahme der Rechtsmittel oder Abweisung der Klagen; selten (bei tatsächliche erfolgter Wahrung der kurzen Frist) durch Zahlung einer Entschädigung. Eine Kehrtwende wird es hier also nicht geben.

In rechtlicher Hinsicht kann sich das BVerwG im Übrigen auf die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache „Specht“ stützen. Der EuGH hatte dort auf gezielte Nachfrage des Verwaltungsgerichtes Berlin ausgeführt, dass ab Verkündung des Urteils in der Rechtssache „Hennigs und Mai“ am 8.9.2011 die Voraussetzungen eines sog. unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs vorliegen würden (Randziffer 102 ff des Urteils), also die Regelungen des alten Besoldungsrechts spätestens ab dem 8.9.2011 für den deutschen Gesetzgeber erkennbar unionsrechtswidrig waren. Zu der Frage, ob damit zugleich auch den Beamten die Rechtslage hinreichend verdeutlicht wurde, hat der EuGH zwar nichts gesagt. Hiervon geht aber das BVerwG aus. Für eine solche Signalwirkung der Rechtssache Hennigs/Mai spricht  auch die im Dezember 2011 einsetzende Antragsflut. Das eigentliche Problem liegt darin, dass das BVerwG den Entschädigungsanspruch allein aus dem AGG herleitet und hinsichtlich des Beginns der dort normierten 2-Monats-Ftist nach § 15 Abs. 4 AGG dann auf den Zeitpunkt der Verkündung des EuGH-Urteils vom 8.9.2011 abstellt. Hier hätte unseres Erachtens ein späterer Zeitpunkt gewählt werden müssen, etwa der der Veröffentlichung der Entscheidung in einer großen juristischen Fachzeitschrift oder man hätte eine gewisse Latenzzeit berücksichtigen müssen, die es den Beamten ermöglicht hätte, dass Urteil vom 8.9.2011 zur Kenntnis zu nehmen und in seiner rechtlichen Tragweite zu erschließen.

Das aber hat das Bundesverwaltungsgericht nicht berücksichtigt. Nachdem es aber mehrfach entscheiden hat, wird es sich auch durch das Urteil des OVG Saarlouis nicht veranlasst sehen, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern. Eine Kehrtwende wird es also nicht geben. Der Baum liegt.

Altersdiskriminierung – OVG Saarlouis oder: „Ist der Baum erst gefällt, dann liegt er“

Altersdiskriminierung: OVG Saarlouis oder:

Ist der Baum erst gefällt, dann liegt er

In den Verfahren der Altersdiskriminierung bei der Besoldung der Beamten sorgt ein Urteil des OVG Saarlouis für Verunsicherung, das entgegen den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichtes entschieden und die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen hat (Urteil vom 6.8.2015 – Az.: 1 A 290/14). Das OVG Saarlouis vertritt dort die Auffassung, dass die 2-monatige Geltendmachungsfrist nach § 15 Abs. 4 AGG erst mit der Verkündung des EuGH-Urteils in der (beamtenrechtlichen) Sache „Specht u.a.“ am 19.6.2014 zu laufen begonnen habe. Erst zu diesem Zeitpunkt sei die Rechtslage für die Beamten hinreichend geklärt worden, mit der Folge, dass ihnen die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen auch erst dann zumutbar war und also die 2-Monats-Frist in Gang gesetzt wurde. Demgegenüber hatte das BVerwG entschieden, dass die Frist bereits mit Verkündung des EuGH-Urteils in der (arbeitsrechtlichen) Sache „Hennigs und Mai“ am 8.9.2011 in Gang gesetzt worden sei. Nach der Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts (das seine Rechtsauffassung in mehreren Urteilen wiederholt hat) endete die Frist am 8.11.2011, damit waren beinahe alle unsere Widersprüche und Klagen ohne Erfolg. Nach dem Urteil des OVG Saarlouis wäre Fristende erst der 19.8.2014, womit die allermeisten Anträge bzw. Widersprüche rechtzeitig gestellt worden wären. Die GdP empfiehlt ihren Mitgliedern deshalb, Widersprüche einzulegen. Uns erreichen zahlreiche Nachfragen, was dieses Urteil bedeutet und ob dadurch noch etwas bewirkt werden kann.

Die Rechtslage ist kompliziert, die Antwort dagegen einfach. In einer kürzlich noch durchgeführten mündlichen Verhandlung zum Thema beim VG Berlin hat es der dortige Vorsitzende auf den Punkt gebracht: Beim Bundesverwaltungsgericht sei es so: Ist der Baum erst einmal gefällt, dann liegt er.

Das OVG Saarlouis sieht den Fristbeginn anders als das Bundesverwaltungsgericht. Durch die Zulassung der Revision muss das BVerwG noch einmal über die Frage entscheiden. Nur wenn das oberste deutsche Gericht für Verwaltungssachen jetzt plötzlich umschwenken würde und seine Auffassung ändern würde, hätte das Auswirkung auf noch offene Verfahren. Nur: wie wahrscheinlich ist das, nachdem das BVerwG wiederholt und in Kenntnis aller Argumente anders entschieden hat und auch das Bundesverfassungsgericht unsere Verfassungsbeschwerden dagegen zurückgewiesen hat? Die Antwort ist einfach: Die Wahrscheinlichkeit ist genau Null.

Dabei finden wir das Urteil des OVG Saarlouis in der Sache richtig. Aber das hilft nicht: Das Bundesverwaltungsgericht legt als höchstes deutsches Verwaltungsgericht mit seiner Rechtsprechung faktisch die Grundlage für die Rechtsprechung der nachgeordneten Instanzgerichte (Verwaltungsgerichte und OVGe) fest. Zwar ist kein(e) Richter(in) durch die höchstrichterliche Rspr. gebunden. Er/Sie kann auch anders entscheiden. Aber dann wird dieses Verfahren durch die Instanzen gehen und am Ende spätestens „oben“ aufgehoben werden. Also wird das Verwaltungsgericht der höchstrichterlichen Rspr. folgen, andernfalls nur zusätzliche Kosten verursacht werden.

In der Konsequenz der Rspr. des BVerwG zur Fristproblematik nehmen wir derzeit die erhobenen Klagen (nach Information der Mandanten) reihenweise zurück. Wo die Kläger dennoch auf einer Fortsetzung der Klage bestehen, werden die Klagen vom Verwaltungsgericht abgewiesen. Gegen solche abweisenden Urteile kann nur noch ein Antrag auf Zulassung der Berufung zum OVG Berlin-Brandenburg gestellt werden. Dieser hat aber keinerlei Erfolgsaussicht. Die Abweichung des OVG Saarlouis rechtfertigt die Zulassung nicht und das OVG Berlin-Brandenburg wird keine Berufung gegen ein Urteil zulassen, das dem Bundesverwaltungsgericht folgt.

Dass aber das BVerwG seine gerade erst ergangene Rspr. aufgibt, nachdem es diese nachfolgend bestätigt hat und diese beim Bundesverfassungsgericht Bestand gehalten hat, kann schlicht ausgeschlossen werden. Das höchste deutsche Verwaltungsgericht wird hier nicht auf der Autobahn wenden, nachdem ihm alle anderen Verwaltungsgerichte gefolgt sind. Wenn ein oberstes Gericht hier nicht Kurs hält, verliert es seine Glaubwürdigkeit.

 Genaueres zur Sache selbst finden Sie hier.

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VG Berlin PDV 300, Urt. v. 22. Januar 2014, VG 7 K 117.13:

Auszug:

1. Soweit sich der Beklagte für die Polizeidienstuntauglichkeit der Klägerin auf die Ausschlussgründe Nr. 1.2.2 bzw. Nr. 10.4.2 der Anlage 1.1 der PDV 300 n.F. beruft, kann dies eine fehlende Polizeidiensttauglichkeit nicht begründen. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvorausset-zungen gewährleistet werden sollte. Durch Erlass und Anwendung der PDV 300 hatte der Dienstherr das ihm in Bezug auf die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eingeräumte Ermessen gebunden bzw. den diesbezüglich bestehenden Beurtei-lungsspielraum ausgefüllt, um sicherzustellen, dass die gesundheitliche Eignung der Bewerber nach einheitlichen Maßstäben beurteilt wird. In der Rechtsprechung war dementsprechend anerkannt, dass sich hieraus eine Bindungswirkung für die Gerichte ergab (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – OVG 4 M 19.12 –, EA, S. 3f.). Angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die bezüglich der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eine volle Überprüfbarkeit und Überprüfungsverpflichtung durch die Gerichte annimmt, entfällt der diesbezügliche Anwendungsbereich der PDV 300 mit der Folge, dass eine Bindungswirkung für die Gerichte nicht mehr bejaht werden kann.

Die in Anlage 1.1 der PDV 300 aufgelisteten Ausschlussgründe beziehen sich auch auf den Bereich, für den ein Beurteilungsspielraum nicht mehr anzunehmen ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass der Dienstherr weiterhin einen weiten Einschätzungsspielraum bei der Bestimmung der körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn hat und diese die Grundlage bilden sollen, auf der sodann – ohne verbleibenden Beurteilungsspielraum – festzustellen ist, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit gemindert ist, diesen Anforderungen genügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 -, a.a.O., Rn. 12, 27). Bei den Ausschlusskriterien für die Polizeidiensttauglichkeit (vgl. Ziffer 2.3.3 der PDV 300), auf deren Merkmalsnummern 10.4.2 bzw. 1.2.2 n.F. sich der Beklagte beruft, handelt es sich jedoch um gesundheitliche Eignungsvoraussetzungen zur Erfüllung der vorher festgelegten körperlichen Anforderungen und damit um voll überprüfbare Voraussetzungen. Denn die aufgelisteten Merkmalsnummern bezeichnen Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. körperliche Zustände, bei deren Vorliegen der Dienstherr vor dem Hintergrund der aufgegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entweder von aktueller Dienstunfähigkeit ausgegangen ist oder prognostiziert hat, dass künftig gehäufte Erkrankungen oder Leistungsschwächen wie auch vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad ausgeschlossen werden konnten (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2004 – BVerwG 2 B 52.03 -, juris Rn. 5). Es handelt sich damit um gesundheitliche Gründe, warum ein Bewerber den zuvor an anderer Stelle festgelegten bzw. vorausgesetzten körperlichen Anforderungen des Dienstes nicht gewachsen sein soll. Eine Auflistung der körperlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst findet sich dagegen nur ansatzweise („insbesondere“) unter Ziffer 1.2 PDV 300, der die Verwendung im Außendienst und (Wechsel-) Schichtdienst, den körperlichen Einsatz gegen Personen, die Anwendung unmittelbaren Zwangs und den Gebrauch von Waffen nennt.

Moderne Handprothese als Dienstunfallfürsorge

Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 18. März 2015 VG 7 K 84/14

Das Verwaltungsgericht Berlin hat erkannt, dass einem Polizeibeamten (im Ruhestand), der bei einem Dienstunfall die rechte Hand im Handwurzel-Mittelhandgelenk verloren hatte, im Wege der Dienstunfallfürsorge eine prothetische Versorgung mit einer modernen i-Limb-Digits-Teilhandprothese zu einem Preis von insgesamt 116.991,02 € zusteht.

Das hierfür zuständige Landesverwaltungsamt hatte diese Versorgung mit der Begründung abgelehnt, durch eine entsprechende Kostenübernahme würden die Grundsätze der Notwendigkeit und Angemessenheit weit überschritten. Der Kläger sei mit den bisher zur Verfügung gestellten Hilfsmitteln hinreichend versorgt (wobei anzumerken ist, dass die bisherige prothetische Versorgung mit Aufsätzen für Haken und Hammer eher an Captain Hook aus dem Film „Peter Pan“ erinnerte).

 Das VG hat sein Urteil wie folgt begründet:

„Der Anspruch eines durch Dienstunfall Verletzten auf ein Heilverfahren wird grundsätzlich dadurch erfüllt, dass ihm die notwendigen und angemessenen Kosten erstattet werden (§ 1 Abs. 1 HeilVfV). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HeilVfV werden die Kosten für Hilfsmittel (Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel) und deren Zubehör, soweit sie 600,00 € übersteigen, sowie die Kosten für eine notwendige Ausbildung in ihrem Gebrauch grundsätzlich nur erstattet, wenn die Dienstbehörde die Erstattung vorher zugesagt hat (…).

Der Kläger hat auch materiell einen Anspruch auf die begehrte Kostenübernahme.  (…)

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die beantragte Versorgung mit einer i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG.

Bezugspunkt des Begriffs der Notwendigkeit ist der durch den Dienstunfall eingetretene pathologische Zustand. Maßgebend ist das physische, psychische und/oder soziale Defizit, das durch den Dienstunfall verursacht worden ist und das danach bestimmte Ziel, das mit dem Heilverfahren erreicht werden soll. Der Dienstherr hat aufgrund seiner gesteigerten Verantwortung für den dienstlich veranlassten Unfall die Maßnahmen zu treffen, um einen durch einen Dienstunfall verursachten Körperschaden des Beamten im vollen Umfang zu beheben (vgl. Plog/Wiedow, BBG Kommentar, Bd. 2, BeamtVG, § 33 Rn. 39, 42). Kann der Körperschaden – wie hier – nicht behoben werden, ist das Ziel des Heilverfahrens die möglichst weitgehende Erleichterung der Unfallfolgen.

 Nach Darlegung der definitorischen Grundlagen führt das Gericht weiter aus:

 „Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig, um das durch den Teilverlust der Hand bestehende Funktionsdefizit auszugleichen.

 Die i-Limb-Digits-Teilhandprothese ist für die Versorgung des Klägers geeignet. (…). Die begehrte Prothese ist auch erforderlich. Denn alternative Versorgungsmöglichkeiten, die das Funktionsdefizit in gleichwertiger Art und Weise ausgleichen und günstiger sind, sind nicht ersichtlich. Die von dem Versorgungamt im Verwaltungsverfahren vorgeschlagene Einzug- bzw. Zweizughand von Otto Bock funktioniert mechanisch über eine Kraftzugbandage und ist von der Greiffunktion her nicht gleichwertig. (…) Myoelektrische Unterarmprothesen kommen nicht in Betracht, da bei dem Kläger ein Teil der Hand erhalten ist und eine weitere Amputation nicht zumutbar ist (…).

Für die Frage der Notwendigkeit der Versorgung mit der begehrten Prothese kommt es nicht auf den konkreten Einsatzzweck an und auch nicht darauf, wie oft der Kläger die Prothese nutzen wird oder ob er bisher ohne myoelektrische Prothese zurechtgekommen ist. Insoweit sind die von der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 33 SGB V entwickelten Grundsätze auf das Dienstunfallrecht zu übertragen (mit Hinweis auf VGH München, VGH 3 B 04.86, juris).

(…)

 Der Begriff der Erleichterung der Unfallfolgen gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG gebietet im Hinblick auf die gesteigerte Verantwortung des Dienstherrn für den dienstlich veranlassten Unfall einen möglichst weitgehenden Ausgleich des Funktionsdefizits, mindestens auf dem Niveau der gesetzlichen Krankenversicherung.

 Entgegen der Auffassung des Beklagten steht die Angemessenheit der Kosten im Sinne des § 1 Abs. 1 HeilVfV dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Da alternative gleichwertige Versorgungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, kann der Beklagte die prothetische Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese nicht aus Kostengründen ablehnen (…).“

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Altersdiskriminierung: BVerfG weist Verfassungsbeschwerden zurück

Altersdiskriminierung: Bundesverfassungsgericht weist Verfassungsbeschwerden zurück

Das Bundesverfassungsgericht hat die unsererseits erhobenen Verfassungsbeschwerden, mit denen wir erreichen wollten, dass der zuvor vom Bundesverwaltungsgericht bestimmte Fristbeginn für die Geltendmachung von Ansprüchen wegen Altersdiskriminierung bereits 2 Monate nach der Verkündung der EuGH-Entscheidung Hennigs anzunehmen sein soll, nicht angenommen. Damit sind die Verfahren ganz überwiegend erledigt, denn kaum einer der betroffenen hatte bereits binnen zwei Monaten nach dieser Verkündung am 8. September 2011 und damit also bis zum 8. November 2011 Ansprüche geltend gemacht.

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hatte entschieden, dass wegen der diskriminierenden Besoldung nach den alten Besoldungssystemen in den Ländern und beim Bund (und also auch in Berlin) ein Anspruch auf Entschädigung bestehen kann. Alleinige Rechtsgrundlage sei aber das AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz bzw. SoldGG bei den Soldaten), welches eine Ausschlussfrist von 2 Monaten für die schriftliche Geltendmachung eines Anspruchs auf Entschädigung bestimmt (Urteil des BVerwG) .

Wer deshalb – wie die meisten – Ansprüche erst Ende 2011 bzw. Anfang 2012 geltend gemach hat (konkret: nach dem 8.11.2011) erhält nach diesem Urteil keinen Entschädigungsanspruch nach dem AGG, den das BVerwG mit 100 EUR monatlich pauschaliert. Denn den Beginn dieser Frist sieht das BVerwG mit dem Zeitpunkt, zu dem die berechtigte Person von der Benachteiligung „Kenntnis“ erlangt hat. Bei unsicherer und unklarer Rechtslage sei das mit der objektiven Klärung durch ein höchstrichterliches Urteil der Fall, das sei hier die Entscheidung Hennigs des EuGH, und zwar konkret der Zeitpunkt der Verkündung des Urteils. Das aber war der 8.09.2011.

Im Ergebnis ist damit bei fast allen betroffenen Beamten die Geltendmachungsfrist verstrichen, denn kaum einer hatte bei Ergehen des (arbeitsrechtlichen!) EuGH-Urteils Hennigs die weitreichenden Folgen für die Besoldung und eine Anwendbartkeit des AGG/SoldGG im Blick, die erst durch das BVerwG als (einzige) Rechtsgrundlage erkannt worden ist. Ein leider sehr unbefriedigendes Ergebnis unserer jahrelangen Bemühungen.

Eine eingehende Darstellung der Rechtsproblematik finden Sie hier.

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Das Bundesverwaltungsgericht zur Altersdiskriminierung

Das Bundesverwaltungsgericht zur Altersdiskriminierung: die Entscheidungsründe liegen vor

Die mit Spannung erwartete Urteilsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts in den dort entschiedenen (Pilot-)verfahren liegen jetzt vor (Link). Aus der Verhandlung wussten wir bereits, dass die geltend gemachte Besoldung nach der höchsten Besoldungsstufe als Kompensation der altersdiskriminierenden Besoldung nicht zugesprochen werden würde. Ebenso war nach dem vorangegangenen Urteil des EuGH in den Sachen Specht u.a. klar, dass die Umstellung in das neue Erfahrungsstufensystem vom EuGH gebilligt worden war.

Worum es aber noch ging, ist die Frage eines Anspruches wegen Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichstellungsgesetz (AGG) für die Zeit bis zur Besoldungsumstellung, den das BVerwG dem Grunde nach bejaht hatte, weshalb es den dortigen Klägern teilweise eine Geldentschädigung zugesprochen hatte. Die Rechtsgrundlage des §15 Abs. 4 AGG sieht aber für die (schriftliche) Geltendmachung eines solchen Anspruchs eine sehr kurze Frist von nur 2 Monaten vor, wobei diese Frist nach dem Gesetz grds. beginnen soll, wenn der Betroffene von der Benachteiligung Kenntnis hat (zur Ausnahme weiter unten). Die spannende Frage war also, wann diese Frist zu laufen begann und ob es auf die tatsächliche (subjektive) Kenntnis ankommt, oder ob ein objektiver Zeitpunkt für den Beginn der Frist bestimmt wird. Das hatte das BVerwG in seiner mündlichen Verhandlung noch nicht dargerlegt.

Die jetzt vorliegende Urteilsbegründung sagt dazu nun folgendes (Rz. 52):

„Grundsätzlich hat der Beschäftigte Kenntnis von der Benachteiligung, wenn er die anspruchsbegründenden Tatsachen kennt. Dass er aus diesen Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht, ist nicht erforderlich. Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme für den Fall einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage geboten. Der Lauf der Ausschlussfrist beginnt dann zu dem Zeitpunkt, ab dem die Erhebung einer Klage für den Betroffenen zumutbar ist, d.h. die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos ist (dazu folgen Rspr.-Nachweise). Danach ist in diesen Fällen die objektive Klärung der Rechtslage durch höchstrichterliche Entscheidungen maßgeblich (BGH, Urteil vom 23. September 2008 a.a.O. Rn. 19).“

Und dann folgt der hier entscheidende Satz (Rz. 53):

„Die entscheidungserhebliche Rechtslage ist hier durch die Verkündung des Urteils des EuGH in Sachen Hennigs und Mai am 8. September 2011 geklärt worden.“

Damit wäre von einem Ablauf der 2-Monats-Frist am 8. November 2011 (nach Verkündung in der Sache Hennigs) auszugehen. 

Zu diesem Zeitpunkt hatten aber nur sehr wenige Beamte Ansprüche geltend gemacht. Das EuGH-Urteil Hennigs wurde von der Öffentlichkeit (auch dem juristischen Fachpublikum) in seiner Tragweite erst viel später wahrgenommen. Auch wir hatten mit unserer ersten Mandanteninformation im Jahr 2011 erst das (nachfolgende) Urteil des Bundesarbeitsgerichts  in der Sache Hennigs aufgegriffen, mit dem das BAG eine tarifliche Vergütung nach der höchsten Altersstufe als Folge der Altersdiskriminierung zugesprochen hatte. Dieses Urteil wurde aber erst am 10.11.2011 verkündet. Folgerichtig wären – stellt man mit dem BVerwG  auf die Verkündung des EuGH-Urteils ab – sämtliche erst nach der BAG-Entscheidung erfolgten Geltendmachungsschreiben nicht mehr innerhalb der 2-Monatsfrist erfolgt und die geltend gemachten Ansprüche daher nach dem AGG nicht mehr berücksichtigungsfähig.

Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist aber nicht überzeugend. Das Gericht verweist auf die Rspr. des Bundesgerichtshofes, der aber tatsächlich ganz anders entschieden hatte. In der Textziffer 19 der Entscheidung des Bundesgerichtshofes  heißt es (BGH Urt. v. 23. September 2008 – XI ZR 262/07 – NJW-RR 2009, 547 Rn. 15, auch bei juris, Rn.19):

„Nach der Veröffentlichung dieser Entscheidungen in der NJW als der auflagenstärksten juristischen Fachzeitschrift in den Heften vom 4. Januar 2001, 17. Dezember 2001 und 2. Januar 2002 stand die zuvor unklare Rechtslage dem Verjährungsbeginn nicht mehr entgegen.“

Der BGH stellt demnach auf die Veröffentlichung in der NJW ab, nicht auf die Verkündung des  klärenden Urteils. In eben dem Urteil, auf das das Bundesverwaltungsgericht Bezug nimmt, wird demnach ein deutlich späterer Zeitpunkt für den Fristbeginn im Sinne einer „Klärung der Rechtslage“ herausgearbeitet, nämlich die Veröffentlichung der klärenden Rechtsprechung in der NJW . Das BVerwG verweist in seinem Urteil ganz gezielt auf diese Rechtsprechung, gibt sogar die Textziffer an, wendet selbst aber einen viel früheren Fristbeginn an (den der Verkündung der Entscheidung, nicht der Veröffentlichung). Dies können wir nicht nachvollziehen.

Wir haben deshalb – bevor wir hier die zahlreichen von uns vertretenen Verfahren durch Rücknahmen von Klagen und Widersprüchen „aufgeben“ – Verfassungsbeschwerde erhoben.

Unserer Auffassung nach verletzen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG (gesetzlicher Richter). Das BVerwG hat hinischtlich des Fristbeginns  für die Geltendmachung von Ansprüchen nach dem AGG/SoldGG eine andere Rechtsauffassung vertreten, als der von ihm explizit zitierte Bundesgerichtshof in dessen Rechtsprechung. Es hätte dann das Verfahren dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe vorlegen müssen. Das Unterlassen dieser Vorlage bei abweichender Entscheidung in der Sache sehen wir als Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG.

Allerdings muss man wissen,  dass Verfassungsbeschwerden allgemein eine problematische Erfolgsaussicht haben. Das Bundesverfassungsgericht versteht sich explizit nicht als „Superrevisionsinstanz“ und unterzieht Entscheidungen der Fachgerichte regelmäßig nicht einer allgemeinen inhaltlichen Prüfung. Erst wenn hier eine gewisse Erheblichkeitsschwelle erreicht ist, wenn eine Entscheidung bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar ist, greift das Bundesverfassungsgericht ein.

Das ist unserer Auffassung nach aber hier der Fall, das Bundesverwaltungsgericht ist hier in einer rechtsgrundsätzlichen Frage diametral von der Rspr. des Bundesgerichtshofes abgewichen, ohne dies auch nur mit einem Wort zu begründen, verweist sogar in seinen Urteilsausführungen auf den BGH und entscheidet dann doch anders. Insoweit hätte es den gemeinsamen Senat  anrufen müssen.

Auch der Sache nach überzeugt der vom BVerwG angenommene Fristbeginn nicht. Denn eine Klärung der Rechtslage setzt der Logik nach voraus, dass sie dem betroffenen Bürger auch zugänglich ist, also bekannt wird, er mindestens eine reale Chance hat, Kenntnis zu erlangen. Der Ansatz des Bundesgerichtshofes, einen solchen objektiven Kenntnisstand bei Veröffentlichung in dem juristischen Fachblatt NJW anzunehmen, erscheint deshalb lebensnah und richtig. Die Annahme des BVerwG eines Fristbeginns bei bloßer Verkündung eines Urteils des EuGH in Luxemburg dagegen nicht, weil kein normaler Bürger die vom EuGH in Luxemburg erlassenen Urteile schon bei ihrer Verkündung wahrnimmt oder gar routinemäßig Internetseitveröffentlichungen des EuGH liest. Selbst der juristischen beamtenrechtlichen Fachwelt war die Tragweite der EuGH-Entscheidung Hennigs lange Zeit entgangen, diese war zudem auf das Tarifrecht, also das Arbeitsrecht bezogen. Erst als das Bundesarbeitsgericht, welches hier dem EuGH vorgelegt hatte, seinerseits in der Folge von dessen Urteil am 10.11.2011 entschieden hatte, dass alltersdiskriminierte Arbeitnehmer nach der höchsten Entgeltstufe des Tarifvertrages zu vergüten seien, kann ggf. von einer Klärung der Rechtslage mit Fristbeginn ausgegangen werden, wenn man bei dem Betroffenen Beamten noch das europarechtliche Fachwissen unterstellt, dass im europarechtlichen Kontext Beamte „Arbeitnehmer“ sind.

Das BVerwG hat mit den hier ergangenen Urteilen damit zwar einerseits einen Ausgleich für die früher altersdiskriminerende Besoldung geschaffen, andererseits diesen aber für nahezu alle Betroffenen zugleich wieder ausgehebelt, indem es eine nicht einhaltbare Fristbestimmung vorgenommen hat. Und dies in explizitem Widerspruch zur bisherigen höchstrichterlichen Rspr. des BGH und ansonsten kommentarlos, ohne jede Begründung der Abweichung. Aus unserer Sicht ist diese Entscheidung nicht nur rechtsfehlerhaft weil verfassungswidrig, sondern auch ausgesprochen unglücklich, weil so der Einduck einer rechtspolitischen Entscheidung entsteht. Den millionenfach betroffenen Beamten werden hier mit einer nicht verständlichen Fristbestimmung die dem Grunde nach zugestanden Ausgleichsansprüche faktisch und gleichzeitig entzogen. Der Bund und die Länder sparen sich Millionen, ihre jahrelange europarechtswidrige Besoldungspraxis aber bleibt ohne Sanktion. Oder anders: Der Dienstherr konnte hier „ungestraft“ seit Inkrafttreten des AGG im Jahr 2006  gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen, während die Beamten mit ihren Ansprüchen ausgeschlossen bleiben, weil sie eine Frist nicht eingehalten haben sollen, deren Beginn durch eine Kenntnis definiert wird, die sie nicht haben konnten.

Wir hoffen daher, dass das Bundesverfassungsgericht hier korrigierend eingreift.

Über die weitere Entwicklung werden wir an dieser Stelle informieren.

Unterbezahlte Rettungsdienstkräfte: VG Berlin weist Klage ab

Unterbezahlte Rettungsdienstkräfte

Das Verwaltungsgericht Berlin hat in einer Reihe von Urteilen unsere Klagen von Oberbrandmeistern der Berliner Feuerwehr auf Zahlung einer Zulage nach § 46 BBesG-ÜFBln, hilfsweise auf amtsangemessene Beschäftigung abgewiesen.  Die Urteilsgründe  finden Sie hier.

Hintergrund: Die Berliner Feuerwehr beschäftigt in einer Vielzahl von Fällen Brandmeister (BesGr. A 7) und Oberbrandmeister (BesGr A 8) als Rettungsdienstverantwortliche auf dem Rettungswagen (RTW), weil das Land Berlin erforderliche Planstellen für Hauptbrandmeister haushaltsrechtlich nicht ausbringt und der Berliner Feuerwehr zuweist. Nach den Anforderungsprofilen der Berliner Feuerwehr wird der Brandmeister (BM) im Einsatzdienst als Truppmann in der Brandbekämpfung und technischen Hilfeleistung, als Maschinist und als Rettungssanitäter im Notfallrettungsdienst eingesetzt. Demgegenüber ist die Tätigkeit des Rettungsdienstverantwortlichen im Anforderungsprofil eines Hauptbrandmeisters (BesGr. A 9) vorgesehen.

In der Praxis werden jedoch Brandmeister und Oberbrandmeister laufend mit den Aufgaben des Rettungsdienstverantwortlichen im Notfallrettungsdienst betraut. Der entsprechende Beamte arbeitet dann als Fahrzeugführer, leitet und protokolliert den Rettungsdiensteinsatz und führt bis zu zwei Kollegen. Er wird rglm. weiterhin auch auf einem Rettungsdienststützpunkt eingesetzt, wo er eigenständig und eigenverantwortlich arbeitet. Häufig werden die betreffenden Beamten als Truppführer tätig. Dies insbesondere, weil nur 12 Stunden auf dem Rettungswagen oder Notfallwagen gefahren werden dürfen, was auch für Hauptbrandmeister gilt. Da der Stellenanteil von Hauptbrandmeistern nicht ausreicht, um den Bedarf abzudecken, kommen dann Brandmeister oder Oberbrandmeister als Truppführer zum Einsatz.

Wir hatten argumentiert, dass es sich bei dieser Praxis um eine systematische Unteralimentierung mit dem Ziel handle, Haushaltseinsparungen auf Kosten der Beamten zu erreichen. Ein solches Vorgehen sei verfassungswidrig und entspreche nicht den Vorgaben des Art. 33 GG. Dabei hatten wir auch auf neuere Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25. September 2014 (2 C 21.13 und 2 C 16.13) hingewiesen, nach denen die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen im Sinne des § 46 Abs. 1 BBesG erfüllt seien, wenn einer Beförderung des Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegenstehe. Die Entscheidungen der Exekutive, Planstellen den einzelnen vom Haushaltstitel erfassten Behörden zuzuweisen, seien nicht maßgeblich.

Das Verwaltungsgericht meint aber, dass diese Ausführungen nur die entschiedenen Fälle sog. „Topfwirtschaft“ betreffe und die Voraussetzungen des § 46 BBesG-ÜFBln. nicht vorlägen.

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