OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 11.09.2013, OVG 4 B 8.11,

Auszüge:

Entscheidungsgründe

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Die Versetzung in den Ruhestand ist materiell rechtswidrig. Die nach § 26 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 BeamtStG, § 39 Abs. 2 LBG in Verbindung mit § 105 Abs. 1 und 2 LBG erforderlichen tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zurruhesetzung einer Polizeivollzugskraft sind nur teilweise erfüllt.

1. Der Kläger war polizeidienstunfähig. Nach § 105 Abs. 1 Satz 1 LBG liegt Dienstunfähigkeit vor, wenn die Polizeivollzugskraft den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr genügt und nicht zu erwarten ist, dass sie ihre volle Verwendungsfähigkeit innerhalb zweier Jahre wiedererlangt (Polizeidienstunfähigkeit). Das Landesrecht trifft damit eine von § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG abweichende Sonderregelung für die Dienstunfähigkeit von Polizeivollzugsbeamten, zu der § 26 Abs. 1 Satz 4 BeamtStG die Länder ermächtigt. Anders als die „allgemeine“ Dienstfähigkeit, deren Bezugspunkt die Anforderungen des innegehabten abstrakt-​funktionellen Amtes sind, orientiert sich die Polizeidienstfähigkeit an den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für sämtliche Ämter der Laufbahn „Polizeivollzugsdienst“. Maßstab ist insoweit der Vollzugsdienst insgesamt. Die Polizeidienstfähigkeit setzt voraus, dass der Polizeivollzugsbeamte zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder seinem statusrechtlichen Amt entsprechenden Stellung einsetzbar ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. März 2005 – 2 C 4.04 -, juris Rn. 9). Anknüpfungspunkt ist die volle Verwendungsfähigkeit bezogen auf die gesamte Breite der Tätigkeit einer Polizeivollzugskraft.

Nach diesen Maßgaben genügte der Kläger den besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst nicht mehr und es war nicht zu erwarten, dass er seine volle Verwendungsfähigkeit innerhalb zweier Jahre wiedererlangt, unabhängig davon, dass er vor deren Ablauf die Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreichte. Zwar reichen die Erkenntnisse, die in Gestalt der polizeiärztlichen Stellungnahmen im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung zur Verfügung standen, für die Annahme der Polizeidienstunfähigkeit nicht aus, aber gleichwohl trifft diese Schlussfolgerung im Ergebnis zu.

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2. Der Beklagte hat zu Unrecht die Weiterverwendung des Klägers in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes nach § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. LBG abgelehnt.

Nach § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG soll die Polizeivollzugskraft bei Polizeidienstunfähigkeit in ein Amt einer anderen Laufbahn versetzt werden, wenn die gesundheitliche Eignung für eine Verwendung in Funktionen des Vollzugsdienstes, die die besonderen gesundheitlichen Anforderungen auf Dauer nicht mehr erfordern (funktionsbezogene Dienstfähigkeit), nicht gegeben oder eine Verwendung funktionsbezogen dienstfähiger Polizeivollzugskräfte in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist. Mit dieser Regelung bringt der Gesetzgeber durch die gewählte konditionale Verknüpfung unmissverständlich zum Ausdruck, dass das Prinzip „Weiterverwendung vor Versorgung“ in der Weise zu verwirklichen ist, dass die Verwendung einer funktionsbezogen dienstfähigen Polizeivollzugskraft in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes Vorrang vor der Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn hat.

Die hierfür erforderliche Voraussetzung der funktionsbezogenen Dienstfähigkeit des Klägers lag vor. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Beamte den Anforderungen aller Funktionen seiner Laufbahn in vollem Umfang genügt, sondern es ist maßgeblich, ob der Beamte auf Dauer weiterhin innerhalb seiner Laufbahn auf einem Dienstposten, der keine besonderen Anforderungen an die Gesundheit des Dienstposteninhabers stellt, verwendet werden kann. Selbst auf der Grundlage der polizeiärztlichen Einschätzung, die mit unzureichender Begründung ausschließlich die oben genannten Verwendungseinschränkungen im Vollzugsdienst vorsah, steht die funktionsbezogene Dienstfähigkeit (ebenso wie die allgemeine Dienstfähigkeit) außer Frage.

Anders als die Vorgängerregelung des § 107 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. LBG a.F. eröffnet § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG dem Dienstherrn kein Ermessen, sondern geht von dessen grundsätzlich bestehender Verpflichtung aus, funktionsbezogen dienstfähige Polizeivollzugskräfte im Polizeivollzugsdienst weiter zu verwenden, sofern dies nicht aus zwingenden dienstlichen Gründen ausgeschlossen ist. Dieses Verständnis der Norm ergibt sich aus dem in ihrem Wortlaut zum Ausdruck gebrachten objektivierten Willen des Gesetzgebers.

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Auch gesetzessystematische Erwägungen geben keine ausreichenden Hinweise für eine vom Wortlaut abweichende Deutung des § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. LBG. Bei der systematischen Auslegung ist darauf abzustellen, dass einzelne Rechtssätze, die der Gesetzgeber in einen sachlichen Zusammenhang gestellt hat, grundsätzlich so zu interpretieren sind, dass sie logisch miteinander vereinbar sind. Denn es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber sachlich Zusammenhängendes so geregelt hat, dass die gesamte Regelung einen durchgehenden, verbindlichen Sinn ergibt (BVerfG, Beschluss vom 9. Mai 1978 – 2 BvR 952/75 -, juris Rn. 32). Insbesondere entsteht keine logische Unvereinbarkeit mit § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG dadurch, dass sowohl für die Verwendung einer funktionsbezogen dienstfähigen Polizeivollzugskraft in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes als auch für die demgegenüber nachrangige Versetzung in ein Amt einer anderen Laufbahn entgegenstehende zwingende dienstliche Gründe gleichermaßen die Grenze bilden.

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„Dienstliche Gründe dieser höchsten Prioritätsstufe müssen von solchem Gewicht sein, dass ihre Berücksichtigung unerlässlich ist, um die sachgerechte Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben sicherzustellen. Es müssen mit großer Wahrscheinlichkeit schwerwiegende Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit drohen (BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009, a.a.O., Rn. 17).Schwerwiegende Beeinträchtigungen, die den Grad zwingender dienstlicher Gründe erreichen, liegen nicht schon dann vor, wenn für den Beamten nach den vorhandenen organisatorischen Strukturen kein amtsangemessener Arbeitsposten zur Verfügung steht. Vielmehr kommt es darauf an, ob es den Dienstherrn vor nicht mehr hinnehmbare Schwierigkeiten stellt, durch organisatorische Änderungen einen geeigneten Dienstposten zu schaffen. Dies wird in aller Regel nur bei Dienstherren mit einem geringen Personalbestand in Betracht kommen (BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009, a.a.O., Rn. 21 sowie Urteil vom 30. März 2006 – 2 C 23.05 –, juris Rn. 20 zur Teilzeitbeschäftigung von Richtern). Auch die Erhöhung der Personalkosten und die dadurch bedingten Erfordernisse einer personalwirtschaftlichen Anpassung zählen zu den Gründen, die mit einer Wiederberufung von Beamten typischerweise verbunden sind (BVerwG, Urteil vom 13. August 2008 – 2 C 41.07 –, juris Rn. 12). Der Dienstherr ist verpflichtet, für den Fall eines Antrags auf Wiederberufung Vorsorge zu treffen, etwa durch das Ausweisen einer Leerstelle. Hat er dies versäumt, kann er auch zur Einrichtung einer entsprechenden Planstelle unter Zuweisung eines amtsangemessenen Aufgabenbereichs an den Beamten verpflichtet sein (BVerwG, Urteile vom 13. August 2008, ebenda, sowie vom 25. Juni 2009, a.a.O, Rn. 18). Das Fehlen einer besetzbaren Planstelle stellt damit für sich genommen keinen zwingenden dienstlichen Grund dar (im Anschluss an die neuere Rechtsprechung des BVerwG zustimmend Battis, BBG, 4. Aufl. 2009, § 46 Rn. 10; Lemhöfer in: Plog/Wiedow, BBG, Loseblatt Stand 2010, § 45 BBG a.F. Rn. 14a; Summer in: Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Loseblatt Stand 2009, § 29 BeamtStG Rn. 12 und Knoke in: Schütz/ Maiwald, Beamtenrecht, Loseblatt Stand 2011, Teil B, § 29 BeamtStG Rn. 20). Für das Vorliegen zwingender dienstlicher Gründe trifft den Dienstherrn die Darlegungs- und Beweislast (BVerwG, Urteil vom 25. Juni 2009, a.a.O., Rn. 9).“

Die Übertragung dieser Rechtsprechung auf § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. LBG begründet bis zur Grenze nicht mehr hinnehmbarer Schwierigkeiten auch die Verpflichtung des Dienstherrn, personelle und organisatorische Änderungen vorzunehmen, um eine Weiterverwendung in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes zu ermöglichen. Sein organisatorischer Gestaltungsspielraum wird in diesem Maße eingeschränkt. Die Vorschrift begründet zugleich die Pflicht des Dienstherrn, in dem vorbezeichneten Umfang nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen, um den gesetzlich konkretisierten Grundsatz „Weiterverwendung vor Versorgung“ wirksam umzusetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 – 2 C 73.08 -, juris Rn. 25 zu § 42 Abs. 3 BBG a.F.). Da es bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn geht, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind, ist es Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er bei der Suche nach einer anderweitigen Verwendung die gesetzlichen Vorgaben beachtet hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009, a.a.O. Rn. 30, Urteil vom 30. Mai 2013, a.a.O. Rn. 36).

Gemessen an diesen Maßstäben hat der Beklagte nicht schlüssig dargelegt, den Anforderungen an die Prüfung einer anderweitigen Verwendung des Klägers in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes gerecht geworden zu sein. Auch die ergänzenden Darlegungen im Berufungsverfahren ergeben nicht, dass der Beklagte seiner gesetzlichen Verpflichtung nachgekommen wäre. Die gegen eine Weiterbeschäftigung funktionsbezogen dienstfähiger Polizeivollzugskräfte in Funktionen des Polizeivollzugsdienstes vorgebrachten Gründe belegen vielmehr, dass der Beklagte für die von ihm verlangten darauf gerichteten Anstrengungen von einem falschen Maßstab ausgegangen ist.

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg pauschal auf das ihm zustehende Organisationsermessen berufen. Der Dienstherr entscheidet über die Organisationsstrukturen sowie die Einrichtung und Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund des ihm zukommenden organisatorischen Ermessens nach seinen Bedürfnissen. Wie er die Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen zuweist und welche Kenntnisse und Fähigkeiten er zur Erfüllung der jeweils wahrzunehmenden Aufgaben für erforderlich ansieht, unterliegt seinem Organisationsermessen. Zu den bei dessen Ausübung zu beachtenden gesetzlichen Vorgaben gehört die Verpflichtung aus § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG. Soweit die dargestellten Schwierigkeiten bei der Weiterverwendung polizeidienstunfähiger Beamter von den bestehenden behördlichen Organisationsstrukturen ausgehen, übersieht der Beklagte, dass die Organisation der Polizeibehörde auch diesen gesetzlichen Anforderungen folgen muss und es nicht umgekehrt ist. Deshalb kann auch die Umstrukturierung der Polizeibehörde nach dem „Berliner Modell“ (vgl. Geschäftsanweisung PPr Stab Nr. 9/2010 über den Täglichen Dienst der Abschnitte im Berliner Modell vom 31. August 2010, der die Geschäftsanweisung Nr. 5/2005 vorausgegangen war), das die Verwendungsmöglichkeiten funktionsbezogen dienstfähiger Beamter nach den eigenen Angaben des Beklagten deutlich verringert hat, ihn nicht aus seiner gesetzlich begründeten Verpflichtung entlassen. Aus demselben Grunde kann der Beklagte nicht mit den weiteren Argumenten durchdringen, mit denen er die Unmöglichkeit, einen geeigneten Dienstposten freizumachen oder durch zumutbare organisatorische Änderungen zu schaffen, darzulegen versucht. Die Erwägungen, dass keine besonderen Aufgabengebiete für dauerhaft eingeschränkt polizeidienstfähige Beamte vorgehalten werden könnten und für den Einsatz solcher Beamter geeignete Aufgabengebiete vorrangig vorübergehend eingeschränkt polizeidienstfähigen und solchen Beamten zur Verfügung stehen müssten, die sich im Rahmen der Personalentwicklung und Rotation für Führungsaufgaben qualifizieren sollen, beschreiben angewandte behördliche Organisationsprinzipien, die der gesetzgeberischen Wertung, dem Grundsatz „Weiterbeschäftigung vor Versorgung“ verstärktes Gewicht beizumessen, nicht genügend Rechnung tragen. Es entspricht dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers, einer Weiterverwendung von funktionsbezogen dienstfähigen Vollzugsbeamten auch in Funktionen des Vollzugsdienstes Vorrang vor den üblichen personalplanerischen und haushaltsrechtlichen Gesichtspunkten einzuräumen, um finanzielle Belastungen des Haushalts durch vorzeitige Zurruhesetzungen zu vermeiden. Der allgemein gehaltene Hinweis, dass die Verwendung funktionsbezogen dienstfähiger Beamter im Interesse eines reibungslosen Dienstbetriebes durch uneingeschränkt polizeidienstfähige Beamte kompensiert werden müsse, besagt nichts zu der relevanten Frage, welche Relation von eingeschränkt und uneingeschränkt dienstfähigen Beamten für die dienstliche Aufgabenerfüllung verkraftbar ist. Zudem darf auch die insoweit nötige Betrachtung nicht nur von den organisatorischen Gegebenheiten ausgehen. Überdies lässt sich der weiteren Erwägung des Beklagten, dass der Einsatz aller dauerhaft verwendungseingeschränkten Polizeivollzugskräfte im Rahmen der funktionsbezogenen Dienstfähigkeit in einzelnen Gliederungseinheiten die sachgerechte und reibungslose Erfüllung der Polizeivollzugsaufgaben beeinträchtigen würde, nichts über die dienstlichen Konsequenzen entnehmen, die die Weiterverwendung einzelner betroffener Beamter hat. Die von dem Beklagten vorgenommene generelle Betrachtung kann dem jeweiligen individuellen beruflichen Schicksal nicht entgegen gehalten werden und kann den Beklagten nicht von der gebotenen Einzelfallprüfung entbinden. Schließlich erlauben die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen statistischen Angaben, wonach im Juli 2013 rund 2.000 Polizeivollzugskräfte aus unterschiedlichsten Gründen nicht einsatzfähig oder in ihrer dienstlichen Verwendung eingeschränkt gewesen seien, keine Schlussfolgerungen für den vorliegenden Fall. Abgesehen davon, dass diese Statistik nichts für den hier maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung besagt, fasst sie verschiedene Fallgruppen zusammen (insbesondere Erkrankungen unterschiedlicher Dauer, Wiedereingliederung nach dem Hamburger Modell, Mutterschutz, funktionsbezogene Dienstfähigkeit), mit denen die Personalplanung umzugehen hat, ohne Schlüsse auf nicht mehr hinnehmbare Schwierigkeiten zuzulassen, vor die sich der Dienstherr gerade im Falle der Weiterbeschäftigung funktionsbezogen dienstfähiger Beamter gestellt sieht.

Auch die gegen eine Weiterbeschäftigung des Klägers als Beamten des höheren Vollzugsdienstes vorgebrachten Argumente überzeugen nicht. Sie gehen gleichfalls von den gegenüber der Verpflichtung aus § 105 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG nachrangigen organisatorischen Gegebenheiten aus und schließen die Möglichkeit einer anderen Verwendung mit allgemein gehaltenen Erwägungen (keine Integrationsfähigkeit in den Regelablauf, Anpassung an die Ablaufstruktur, Schädlichkeit für die gesamtbehördliche Ablauforganisation)
aus. Zudem legt der Beklagte nicht dar, dass der Kläger seinen zuletzt innegehabten Dienstposten entgegen seinen Angaben und entgegen der erstinstanzlichen Argumentation trotz der Verwendungseinschränkungen nicht habe jedenfalls im Wesentlichen wahrnehmen können. Schließlich hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sein Bemühen um die Schaffung eines leidensgerechten Dienstpostens betont, zu dessen Wahrnehmung durch den Kläger es infolge erneuter Arbeitsunfähigkeit nicht kam. Demnach hat sich ein leidensgerechter Dienstposten durchaus einrichten lassen.