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OVG legt Besoldung der Landesbeamten beim BVerfG vor

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Beschlüssen vom 11.10.2017 die Besoldung der Berliner Landesbeamten für die Besoldungsgruppen A7 – A9 für unterschiedliche Jahreszeiträume als verfassungswidrig zu niedrig erachtet und die Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt (Aktenzeichen: OVG 4 B 33.12, 4 B 34.12).

In der Begründung folgt das Oberverwaltungsgericht ersichtlich den kürzlich ergangenen Vorlagebeschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts mit der Argumentation, dass sich die Beamtenbesoldung eines A 4 – Beamten vom Niveau der sozialrechtlichen Grundsicherung jedenfalls um 15 % abheben müsse, was im Land Berlin in der untersten Besoldungsgruppe nicht eingehalten worden sei. Dies führe dann wegen des sog. Abstandsgebotes zu Verwerfungen auch in den höheren Besoldungsgruppen.

Mit den neuen Beschlüssen gibt das OVG seine vorherige Rspr. auf, die wir im Wege der Revision beim Bundesverwaltungsgericht vorgelegt hatten, was dort zu den Vorlagebeschlüsssen vom 22.09.2017 geführt hatte (auf dieser Seite).

Näheres zu den Beschlüssen des OVG Berlin-Brandenburg findet sich in der Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichts.

„Wunderkerzenregelung“ bei Wechsel des Vorbereitungsdienstes

„Wunderkerzenregelung“ bei Wechsel des Vorbereitungsdienstes beim Polizeipräsidenten ist rechtswidrig

Die sogenannte „Wunderkerzenregelung“ des Polizeipräsidenten in Berlin bei einem beabsichtigten Wechsel aus dem Vorbereitungsdienst für den mittleren Dienst der Berliner Schutzpolizei in ein Studium für den gehobenen Dienst ist rechtswidrig, das hat das Verwaltungsrecht Berlin mit Urteil vom 28. September 2017 erkannt. Mit dieser Regelung beschränkt der Polizeipräsident den Wechsel auf besonders leistungsstarke Anwärter mit Studienberechtigung, die als sogenannte „Wunderkerze“ nach dem ersten Ausbildungsjahr in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Dienstes wechseln können. Die Regelung ist auf 10 % des abgebenden Jahrganges beschränkt und an eine Mindestpunktzahl im ersten Ausbildungsjahr geknüpft. Der Polizeipräsident lässt sich von den Bewerbern des mittleren Dienstes bei Einstellung in den Vorbereitungsdienst jeweils eine Erklärung unterzeichnen, wonach zur Kenntnis genommen werde, dass Beamtinnen und Beamte des mittleren Dienstes der Schutzpolizei, die nach dem 28. Februar 2016 eingestellt worden sind, nicht mehr zu Auswahlverfahren für Neueinstellungen im gehobenen Dienst der Schutz- oder Kriminalpolizei zugelassen werden. Ihnen stehe allein und ausschließlich die „Wunderkerzenregelung“ zur Verfügung, die voraussetzt, dass im ersten Jahr herausragende Leistungen gezeigt würden.

Das Verwaltungsgericht hat diese Verfahrensweise als rechtswidrig erkannt, allerdings die Berufung zum Oberverwaltungsgericht zugelassen. Die auf die „Wunderkerzenregelung“ beschränkte Wechselmöglichkeit sei nicht hinreichend, der Beklagte habe alternative Maßnahmen nicht hinreichenden in den Blick genommen. Die Regelung steht zudem auch im Konflikt mit den Rechten externer Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG, die durch im Rahmen der Wunderkerzenregelung zugelassene interne Bewerber ohne die Möglichkeit eines Leistungsvergleichs verdrängt würden (VG 28 K 33.17)

Foto: Fotalia

 

Bundesverwaltungsgericht: Besoldung Berliner Beamter und Richter verfassungswidrig

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass die Besoldung der Beamten und Richter in Berlin seit Jahren verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Auf die Verhandlung vom 21.9.2017, bei der wir mit zwei Richtern und drei Beamten des Landes Berlin vertreten waren, hat das Bundesverwaltungsgericht am 22.9.2017 Beschlüsse verkündet, mit welchen es die dort verhandelten Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorlegt.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überprüfung sind die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Mai 2015 (2 BvL 17/09 u.a.) und vom 17.11.2015 (2 BvL 19/09 u.a.). Danach soll auf einer ersten Prüfungsstufe bei Betrachtung von fünf Parametern geprüft werden, ob die Besoldung von mindestens drei dieser Parameter wesentlich abweicht. Sofern dies der Fall ist, hat dies eine Indizwirkung für eine verfassungswidrige Unteralimentation , so dass auf zwei weiteren Prüfungsstufen das Besoldungssystem anhand weiterer Kriterien genauer betrachtet werden soll.

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich von dieser Betrachtungsweise teilweise gelöst und geht davon aus, dass bereits bei (erheblicher) Überschreitung von (nur) zwei der er auf der ersten Prüfungsstufe zu betrachtenden Parameter eine ausreichende Indizwirkung für eine umfassende Betrachtung und Gesamtabwägung der Verfassungsgemäßheit des Alimentationsniveaus vorliege. Es hat eine solche Betrachtung und Überprüfung dann vorgenommen. Im Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass nach seiner Auffassung eine verfassungswidrige Unteralimentation gegeben ist. Die wesentlichen Erwägungen ergeben sich aus der Pressemitteilung vom 22.9.2017.

Die Beschlüsse bedeuten, dass die dort geführten (Pilot-)Verfahren nicht abschließend entschieden sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine sogenannte „Verwerfungskompetenz“, kann also Gesetze nicht aufheben, wenn es diese als verfassungswidrig erachtet. Die Besoldung beruht aber auf gesetzlichen Grundlagen. Aus diesem Grunde erfolgt die Vorlage zum Bundesverfassungsgericht, das als einziges deutsches Gericht eine solche Kompetenz hat. Die endgültige Entscheidung wird also beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe getroffen werden.

Für die Berliner Beamten und Richter bedeutet die Entscheidung, dass alle diejenigen Beamten und Richter, die bislang keine rechtlichen Schritte unternommen haben, gut beraten sind, nunmehr gegen ihre Besoldung Widerspruch einzulegen, um mögliche Ansprüche im Falle einer günstigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu wahren.

Sollte das Bundesverfassungsgericht  die Berliner Besoldung als verfassungswidrig erkennen, müsste das Land die Besoldung wohl neu regeln.

 Foto: Fotalia

Kein Kindererziehungszuschlag bei Mindestruhegehalt

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Kindererziehungszuschlag bzw. Kindererziehungsergänzungszuschlag gem. § 50 a BeamtVG einer Ruhestandsbeamtin / einem Ruhestandsbeamten nicht zusteht, wenn er ein Mindestruhegehalt nach § 14 Abs. 4 BeamtVG bezieht.

In der Begründung wird ausgeführt, dass es sich bei den kindbezogenen Leistungen um solche handelt, die aus dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung in das Beamtenversorgungsrecht übernommen worden sind und die nicht zu den beamtenversorgungsrechtlichen Grundprinzipien gehören (Urteile vom 23.06.2016, 2 C 17/14, sowie vom  19.01.2017, 2 C 1/16 u.a.).

Im Bundesrecht ist in der Neufassung des Beamtenversorgungsgesetzes (ab 1.03.2009) in § 50 Buchst. a Abs. 7 ein Satz 2 angefügt worden, wonach der Abs. 1 (die Rechtsgrundlage für den Kindererziehungszuschlag) auf das Mindestruhegehalt nicht anzuwenden ist.

Das Berliner LBeamtVG sieht eine solche Regelung nicht vor. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht auch entschieden, dass bereits vor dem Hinzufügen des bezeichneten Satzes 2 zu § 50 a Abs. 7 BeamtVG kein Anspruch auf zusätzliche kindebezogene Leistungen bei Erhalt einer Mindestversorgung bestanden habe. Insoweit wird man auch für die Berliner Beamten aus dem Fehlen dieses Satzes in der hiesigen Regelung nichts Günstiges herleiten können.

Das Landesverwaltungsamt ändert daraufhin Versorgungsfestsetzungsbescheide, die einen Kindererziehungszuschlag bzw. Kindererziehungsergänzungszuschlag zu einem Mindestruhegehalt enthalten, für die Zukunft ab.

 

 

Altersdiskriminierung – OVG Saarlouis oder: „Ist der Baum erst gefällt, dann liegt er“

Altersdiskriminierung: OVG Saarlouis oder:

Ist der Baum erst gefällt, dann liegt er

In den Verfahren der Altersdiskriminierung bei der Besoldung der Beamten sorgt ein Urteil des OVG Saarlouis für Verunsicherung, das entgegen den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichtes entschieden und die Revision zum Bundesverwaltungsgericht zugelassen hat (Urteil vom 6.8.2015 – Az.: 1 A 290/14). Das OVG Saarlouis vertritt dort die Auffassung, dass die 2-monatige Geltendmachungsfrist nach § 15 Abs. 4 AGG erst mit der Verkündung des EuGH-Urteils in der (beamtenrechtlichen) Sache „Specht u.a.“ am 19.6.2014 zu laufen begonnen habe. Erst zu diesem Zeitpunkt sei die Rechtslage für die Beamten hinreichend geklärt worden, mit der Folge, dass ihnen die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen auch erst dann zumutbar war und also die 2-Monats-Frist in Gang gesetzt wurde. Demgegenüber hatte das BVerwG entschieden, dass die Frist bereits mit Verkündung des EuGH-Urteils in der (arbeitsrechtlichen) Sache „Hennigs und Mai“ am 8.9.2011 in Gang gesetzt worden sei. Nach der Rspr. des Bundesverwaltungsgerichts (das seine Rechtsauffassung in mehreren Urteilen wiederholt hat) endete die Frist am 8.11.2011, damit waren beinahe alle unsere Widersprüche und Klagen ohne Erfolg. Nach dem Urteil des OVG Saarlouis wäre Fristende erst der 19.8.2014, womit die allermeisten Anträge bzw. Widersprüche rechtzeitig gestellt worden wären. Die GdP empfiehlt ihren Mitgliedern deshalb, Widersprüche einzulegen. Uns erreichen zahlreiche Nachfragen, was dieses Urteil bedeutet und ob dadurch noch etwas bewirkt werden kann.

Die Rechtslage ist kompliziert, die Antwort dagegen einfach. In einer kürzlich noch durchgeführten mündlichen Verhandlung zum Thema beim VG Berlin hat es der dortige Vorsitzende auf den Punkt gebracht: Beim Bundesverwaltungsgericht sei es so: Ist der Baum erst einmal gefällt, dann liegt er.

Das OVG Saarlouis sieht den Fristbeginn anders als das Bundesverwaltungsgericht. Durch die Zulassung der Revision muss das BVerwG noch einmal über die Frage entscheiden. Nur wenn das oberste deutsche Gericht für Verwaltungssachen jetzt plötzlich umschwenken würde und seine Auffassung ändern würde, hätte das Auswirkung auf noch offene Verfahren. Nur: wie wahrscheinlich ist das, nachdem das BVerwG wiederholt und in Kenntnis aller Argumente anders entschieden hat und auch das Bundesverfassungsgericht unsere Verfassungsbeschwerden dagegen zurückgewiesen hat? Die Antwort ist einfach: Die Wahrscheinlichkeit ist genau Null.

Dabei finden wir das Urteil des OVG Saarlouis in der Sache richtig. Aber das hilft nicht: Das Bundesverwaltungsgericht legt als höchstes deutsches Verwaltungsgericht mit seiner Rechtsprechung faktisch die Grundlage für die Rechtsprechung der nachgeordneten Instanzgerichte (Verwaltungsgerichte und OVGe) fest. Zwar ist kein(e) Richter(in) durch die höchstrichterliche Rspr. gebunden. Er/Sie kann auch anders entscheiden. Aber dann wird dieses Verfahren durch die Instanzen gehen und am Ende spätestens „oben“ aufgehoben werden. Also wird das Verwaltungsgericht der höchstrichterlichen Rspr. folgen, andernfalls nur zusätzliche Kosten verursacht werden.

In der Konsequenz der Rspr. des BVerwG zur Fristproblematik nehmen wir derzeit die erhobenen Klagen (nach Information der Mandanten) reihenweise zurück. Wo die Kläger dennoch auf einer Fortsetzung der Klage bestehen, werden die Klagen vom Verwaltungsgericht abgewiesen. Gegen solche abweisenden Urteile kann nur noch ein Antrag auf Zulassung der Berufung zum OVG Berlin-Brandenburg gestellt werden. Dieser hat aber keinerlei Erfolgsaussicht. Die Abweichung des OVG Saarlouis rechtfertigt die Zulassung nicht und das OVG Berlin-Brandenburg wird keine Berufung gegen ein Urteil zulassen, das dem Bundesverwaltungsgericht folgt.

Dass aber das BVerwG seine gerade erst ergangene Rspr. aufgibt, nachdem es diese nachfolgend bestätigt hat und diese beim Bundesverfassungsgericht Bestand gehalten hat, kann schlicht ausgeschlossen werden. Das höchste deutsche Verwaltungsgericht wird hier nicht auf der Autobahn wenden, nachdem ihm alle anderen Verwaltungsgerichte gefolgt sind. Wenn ein oberstes Gericht hier nicht Kurs hält, verliert es seine Glaubwürdigkeit.

 Genaueres zur Sache selbst finden Sie hier.

 Foto: Smereka – Fotalia.com

Moderne Handprothese als Dienstunfallfürsorge

Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 18. März 2015 VG 7 K 84/14

Das Verwaltungsgericht Berlin hat erkannt, dass einem Polizeibeamten (im Ruhestand), der bei einem Dienstunfall die rechte Hand im Handwurzel-Mittelhandgelenk verloren hatte, im Wege der Dienstunfallfürsorge eine prothetische Versorgung mit einer modernen i-Limb-Digits-Teilhandprothese zu einem Preis von insgesamt 116.991,02 € zusteht.

Das hierfür zuständige Landesverwaltungsamt hatte diese Versorgung mit der Begründung abgelehnt, durch eine entsprechende Kostenübernahme würden die Grundsätze der Notwendigkeit und Angemessenheit weit überschritten. Der Kläger sei mit den bisher zur Verfügung gestellten Hilfsmitteln hinreichend versorgt (wobei anzumerken ist, dass die bisherige prothetische Versorgung mit Aufsätzen für Haken und Hammer eher an Captain Hook aus dem Film „Peter Pan“ erinnerte).

 Das VG hat sein Urteil wie folgt begründet:

„Der Anspruch eines durch Dienstunfall Verletzten auf ein Heilverfahren wird grundsätzlich dadurch erfüllt, dass ihm die notwendigen und angemessenen Kosten erstattet werden (§ 1 Abs. 1 HeilVfV). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HeilVfV werden die Kosten für Hilfsmittel (Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel) und deren Zubehör, soweit sie 600,00 € übersteigen, sowie die Kosten für eine notwendige Ausbildung in ihrem Gebrauch grundsätzlich nur erstattet, wenn die Dienstbehörde die Erstattung vorher zugesagt hat (…).

Der Kläger hat auch materiell einen Anspruch auf die begehrte Kostenübernahme.  (…)

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die beantragte Versorgung mit einer i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG.

Bezugspunkt des Begriffs der Notwendigkeit ist der durch den Dienstunfall eingetretene pathologische Zustand. Maßgebend ist das physische, psychische und/oder soziale Defizit, das durch den Dienstunfall verursacht worden ist und das danach bestimmte Ziel, das mit dem Heilverfahren erreicht werden soll. Der Dienstherr hat aufgrund seiner gesteigerten Verantwortung für den dienstlich veranlassten Unfall die Maßnahmen zu treffen, um einen durch einen Dienstunfall verursachten Körperschaden des Beamten im vollen Umfang zu beheben (vgl. Plog/Wiedow, BBG Kommentar, Bd. 2, BeamtVG, § 33 Rn. 39, 42). Kann der Körperschaden – wie hier – nicht behoben werden, ist das Ziel des Heilverfahrens die möglichst weitgehende Erleichterung der Unfallfolgen.

 Nach Darlegung der definitorischen Grundlagen führt das Gericht weiter aus:

 „Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig, um das durch den Teilverlust der Hand bestehende Funktionsdefizit auszugleichen.

 Die i-Limb-Digits-Teilhandprothese ist für die Versorgung des Klägers geeignet. (…). Die begehrte Prothese ist auch erforderlich. Denn alternative Versorgungsmöglichkeiten, die das Funktionsdefizit in gleichwertiger Art und Weise ausgleichen und günstiger sind, sind nicht ersichtlich. Die von dem Versorgungamt im Verwaltungsverfahren vorgeschlagene Einzug- bzw. Zweizughand von Otto Bock funktioniert mechanisch über eine Kraftzugbandage und ist von der Greiffunktion her nicht gleichwertig. (…) Myoelektrische Unterarmprothesen kommen nicht in Betracht, da bei dem Kläger ein Teil der Hand erhalten ist und eine weitere Amputation nicht zumutbar ist (…).

Für die Frage der Notwendigkeit der Versorgung mit der begehrten Prothese kommt es nicht auf den konkreten Einsatzzweck an und auch nicht darauf, wie oft der Kläger die Prothese nutzen wird oder ob er bisher ohne myoelektrische Prothese zurechtgekommen ist. Insoweit sind die von der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 33 SGB V entwickelten Grundsätze auf das Dienstunfallrecht zu übertragen (mit Hinweis auf VGH München, VGH 3 B 04.86, juris).

(…)

 Der Begriff der Erleichterung der Unfallfolgen gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG gebietet im Hinblick auf die gesteigerte Verantwortung des Dienstherrn für den dienstlich veranlassten Unfall einen möglichst weitgehenden Ausgleich des Funktionsdefizits, mindestens auf dem Niveau der gesetzlichen Krankenversicherung.

 Entgegen der Auffassung des Beklagten steht die Angemessenheit der Kosten im Sinne des § 1 Abs. 1 HeilVfV dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Da alternative gleichwertige Versorgungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, kann der Beklagte die prothetische Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese nicht aus Kostengründen ablehnen (…).“

Foto: www.touchbionics.com

Anforderungen an die Untersuchungsanordnung (Amtsarzt)

Hier ist zu unterscheiden zwischen einer Untersuchungsanordnung im Zusammenhang mit einem (beabsichtigten) Zurruhesetzungsverfahren (Untersuchungsanordnung gem. §39 Abs. 1 S. 2 LBG) und einer solchen aus anderem Anlass zur Prüfung der aktuellen Dienst(un)fähigkeit (Rechtsgrundlage: §59 Abs. 1 Satz 3 LBG). Zu letzterem hat das OVG BB mit Beschluss v. 21. Oktober 2015 Grundsätze formuliert (OVG 4 S 32.15). Näheres dazu finden Sie hier.

Verfahrensrechtlich hat sich die Qualifikation der Untersuchungsanordnung in der Rechtsprechung geändert: Die Untersuchungsanordnung ist kein Verwaltungsakt. Das OVG Berlin-Brandenburg  folgt damit in seinem Beschl. v. 10. Juni 2015 ( OVG 4 S 6.15)  der Rspr. des BVerwG (Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11, Rz. 16).

Inhaltlich hat sich dadurch an den Voraussetzungen für eine Untersuchungsanordnung gem. § 39 Abs. 1 S. 2 LBG (Zurruhesetzungsverfahren) nichts geändert. Danach ist der Beamte verpflichtet ist, sich nach Weisung der Dienstbehörde durch einen von dieser bestimmten Arzt (also auch Amtsarzt) untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen und dies für erforderlich gehalten wird. Einer solchen Aufforderung müssen erstens tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Die Feststellungen müssen sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig.

Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben, um den Beamten in die Lage zu versetzen, anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachzuvollziehen und prüfen zu können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (insoweit BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“. Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren durch Ergänzung der Begründung geheilt werden, es bedarf vielmehr ggf. einer neuen Aufforderung mit geänderter Begründung (BVerwG aaO.).

Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben über Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn zu erwarten ist, dass sich der Beamte (auch) einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen nur endgültigen Klärung geboten sind (insoweit: OVG, Beschl. v. 17. Juni 2014, OVG 4 S 13.14, Volltext: Amtsarztvorstellung OVG BB).

Was sich durch die neue Rspr. (kein Verwaltungsakt) allerdings ändert, sind das Verfahren und die damit verbundenen Konsequenzen. Das BVerwG:

„Befolgt ein Beamter eine Anordnung zu einer fachpsychiatrischen Untersuchung, so muss er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Die Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 – 1 BvR 689/92 – BVerfGE 89, 69 <82 ff.>).

Weiterhin trägt der Beamte das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung (vgl. zum Fahrerlaubnisrecht, Urteile vom 5. Juli 2001 – BVerwG 3 C 13.01 – Buchholz 442.16 § 15b StVZO Nr. 29 S. 3 ff. und vom 9. Juni 2005 –BVerwG 3 C 21.04 – Buchholz 442.10 § 2 StVG Nr. 11; stRspr).“

Diese Rspr. hat das BVerwG: Urteil vom 30. Mai 2013, (a.a.O. Rn. 11) weiterentwickelt:

  1. Die Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand wegen der Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen setzt die Rechtmäßigkeit der Aufforderung voraus. Die Aufforderung unterliegt im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Zurruhesetzungsverfügung der vollen gerichtlichen Nachprüfung.
  2. Die Untersuchungsaufforderung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig (im Anschluss an das Urteil vom 26. April 2012 –BVerwG 2 C 17.10.
  3. Die Pflicht zur Suche nach der Möglichkeit für eine anderweitige Verwendung eines dienstunfähigen Beamten gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Dienstunfähigkeit aus der Verweigerung einer ärztlichen Begutachtung geschlossen wird.

Künftig werden wir also gegen rechtswidrige Untersuchungsanordnungen mit dem Rechtsbehelf des Antrags auf einstweilige Anordnung vorgehen. Ein Widerspruch gegen eine solche Anordnung hat für sich genommen keine aufschiebende Wirkung.

Arbeitsrechtlich ist das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg v. 24.08.2012 (6 Sa 568/12) informativ.

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