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Bundesverwaltungsgericht zu tätowierten Beamten

Tätowierte Beamte

Urteil des BVerwG v. 7. Februar 2018, 2 C 25.17

Das Bundesverwaltungsgericht hat – im Rahmen einer Entscheidung in einem Disziplinarverfahren – grundsätzliche Feststellungen zur Frage von Tätowierungen bei Beamten getroffen. Danach greift ein Verbot des Tragens bestimmter Tätowierungen in das auch den Beamten durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht ein. Es bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage.

Es gäbe Anhaltspunkte dafür, dass gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen zwischenzeitlich auch hinsichtlich Tätowierungen vorliegen könnten. Die Frage, ob angesichts dieser Entwicklung weiterhin von einer allgemeinen Ablehnung oder Gefährdungen für die Repräsentations- oder Neutralitätsfunktion ausgegangen werden könne, bedarf daher einer aktualisierten Prüfung.

Allerdings kann eine Tätowierung gleichwohl eine Pflichtverletzung darstellen, wenn und soweit diese durch ihren Inhalt gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dies sei nicht nur dann der Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergebe, wie bei einer Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Tätowierung begründe vielmehr auch dann ein Dienstvergehen, wenn ihr Inhalt einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht des Beamten offenbare.

Aus den Entscheidungsgründen:

Rz. 34 ff:

„Auch wenn die Reglementierung des Erscheinungsbildes von Beamten während ihrer Dienstausübung auf eine behördeninterne Wirkung gerichtet ist, die Art und Weise, in der der Beamte seinen Dienstpflichten nachzukommen hat, ist ihre Wirkung nicht auf die Zeiten der Dienstausübung beschränkt. Anders als die Vorgabe, eine bestimmte Dienstkleidung zu tragen oder während der Dienstzeit Schmuckstücke abzulegen, greift das Verbot bestimmter Tätowierungen zwangsläufig auch in die private Lebensführung und damit in subjektive Rechte der Beamten ein. Die Regelung bedarf daher einer hinreichend bestimmten Ermächtigung durch den Gesetzgeber (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 – BVerwGE 125, 85 Rn. 17; BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1991 – 2 BvR 550/90 – NJW 1991, 1477 f.).

 

In der Rechtsprechung ist hierfür auf die generelle Befugnis zur Regelung der Dienstkleidung (vgl. § 74 BBG) verwiesen worden. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betrafen in der Sache zwar nur die Gestaltung der Haartracht; in ihnen ist aber ausdrücklich auch auf die Möglichkeit einer Vorgabe für Tätowierungen verwiesen worden (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 BVerwGE 125, 85 Rn. 18; ebenso Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 1 WRB 2.12 u.a. – BVerwGE 149, 1 Rn. 48 für das Soldatenrecht). An dieser Auffassung hält der Senat nicht fest. Wie bei der Einschätzung, welche rechtlichen Grundlagen für die Vorgabe von

Einstellungshöchstaltersgrenzen erforderlich sind, stellt sich auch im Hinblick auf die Reglementierung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage unter dem zwischenzeitlich aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel anders dar als noch vor einigen Jahren (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 57).

 

So sind Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte traditionell durch Verwaltungsvorschrift bestimmt worden; dies hat die Rechtsprechung lange Zeit gebilligt (BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1980 – 2 C 15.78 – Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11 S. 5 und vom 23. Oktober 1980 – 2 C 22.79 – Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2 S. 5). Erst im Jahr 2009 ist hierzu eine normative Ausgestaltung verlangt (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – BVerwGE 133, 143 Rn. 9), die Regelung durch Rechtsverordnung aber weiterhin für ausreichend erachtet worden (BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 – BverwGE 142, 59 Rn. 26). 2015 hat das Bundesverfassungsgericht den Parlamentsvorbehalt im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG weiter hervorgehoben und eine hinreichend bestimmte Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers selbst verlangt (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 52 ff.). Dem ist die Rechtsprechung des erkennenden Senats gefolgt (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 – 2 C 11.15 – BVerwGE 156, 180 Rn. 17 ff.).

 

Die vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gegebene Begründung trifft auch für die Reglementierung des Ausmaßes zulässiger Tätowierungen für Beamte zu. Grundrechte gelten auch im Beamtenverhältnis. Die Austarierung widerstreitender Grundrechte (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282 <310> in Bezug auf Kleidungsvorschriften für Lehrkräfte) oder kollidierender Verfassungspositionen ist dem Parlament vorbehalten. Wesentliche Inhalte des Beamtenverhältnisses sind daher durch Gesetz zu regeln. Dies gilt insbesondere für Regelungen mit statusbildendem oder statusberührenden Charakter, durch die Bedingungen der Einstellung oder Entlassung normiert werden (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 69).

 

Mit der Bestimmung unzulässiger Tätowierungen werden Eignungsanforderungen festgelegt, die zur zwingenden Ablehnung eines Einstellungsbegehrens führen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 6 B 540/16 – juris Rn. 3 und 5). Für bereits ernannte Beamte bilden entsprechende Regelungen die Grundlage für Weisungen, keine derartige Tätowierung im Dienst zu tragen (VG Halle, Urteil vom 18. Mai 2016 – 5 A 54/16 – juris Rn. 21 f.).

 

Insoweit ist neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) auch das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG berührt. Das Bundesverwaltungsgericht hat dessen Anwendungsbereich für das Schneiden der Kopfhaare zwar grundsätzlich verneint (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 – VerwGE 125, 85 Rn. 16). Die Vorgabe, die Haare in Hemdkragenlänge zu tragen, könne nicht zu einer Entstellung oder Verunstaltung führen. Angesichts des intensiven körperlichen Eingriffs und der damit verbundenen Schmerzen kann Entsprechendes für die Entfernung von Tätowierungen aber offenkundig nicht gelten. Die Aufforderung, großflächige Tätowierungen an Kopf, Hals, Händen oder Unterarmen zu beseitigen, greift daher auch in den Schutzbereich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein.

 

(…)

 

Die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis bedarf folglich einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung. Auch im Falle der Verordnungsermächtigung muss dabei schon aus der parlamentarischen Leitentscheidung der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 55).

 

(…)

Anhaltspunkte dafür, dass gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen zwischenzeitlich

auch hinsichtlich Tätowierungen vorliegen könnten, liegen durchaus vor (vgl. zur Einordnung als „Modephänomen“ etwa Schmidt, Das äußere Erscheinungsbild von Beamtenbewerbern, 2017, S. 175 und 177 mit dem Hinweis, mittlerweile gebe es etwa 3000 Tattoostudios in Deutschland). Dies gilt nicht nur in Bezug auf das Verhalten prominenter Vorbilder in Sport, Musik und Showbusiness (vgl. Lobstädt, Tätowierung, Narzissmus und Theatralität, 2011, S. 115 ff.). Nach einer Studie des Instituts für Demoskopie Allensbach (Allensbacher Kurzbericht vom 8. Juli 2014) hat sich der Anteil der Tätowierten in Deutschland in den letzten zehn Jahren um über 40 % erhöht. 24 % der 16- bis 29-Jährigen – und damit fast jeder Vierte – hat zwischenzeitlich eine Tätowierung.

 

Bei Frauen liegt der Anteil in dieser Altersgruppe sogar bei 30 %, in Ostdeutschland (geschlechterübergreifend) bei 41 %. Insbesondere bei jüngeren Menschen und in Ostdeutschland hat die Verbreitung von Tätowierungen daher offenbar den Bereich von Subkulturen verlassen und „die Mitte der Gesellschaft erreicht“ (VG Halle, Urteil vom 18. Mai 2016 – 5 A 54/16 – juris Rn. 31; hierzu auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. August 2017 – 2 L 3279/17 – juris Rn. 30). Die Frage, ob angesichts dieser Entwicklung weiterhin von einer allgemeinen Ablehnung oder Gefährdungen für die Repräsentations- oder Neutralitätsfunktion ausgegangen werden kann, bedarf daher einer aktualisierten Prüfung.

 

Dabei erscheint nicht ausgeschlossen, dass für die Tätowierung besonders exponierter

und auch beim Tragen einer Uniform sichtbarer Bereiche, wie Kopf, Hals, Hände und vielleicht auch Unterarme weiterhin von einer ausreichenden Gefährdungslage ausgegangen werden kann. Präzise Aussagen hierzu sind den vorhandenen Erkenntnisquellen nicht zu entnehmen. Die normative Leitentscheidung hierzu muss jedoch durch das Parlament und aufgrund aktueller Erkenntnisgrundlagen erfolgen.

 

Das Haben von Tätowierungen an sich verstößt damit nicht gegen eine dem

Beklagten wirksam auferlegte Pflicht. (…)

 

Das Tragen einer Tätowierung stellt gleichwohl eine Pflichtverletzung dar, wenn und soweit diese durch ihren Inhalt gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dies ist nicht nur der Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergibt – wie etwa im Falle der Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Tätowierung begründet vielmehr auch dann ein Dienstvergehen, wenn ihr Inhalt einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht des Beamten offenbart.“

Foto: Fotalia

OVG legt Besoldung der Landesbeamten beim BVerfG vor

Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Beschlüssen vom 11.10.2017 die Besoldung der Berliner Landesbeamten für die Besoldungsgruppen A7 – A9 für unterschiedliche Jahreszeiträume als verfassungswidrig zu niedrig erachtet und die Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt (Aktenzeichen: OVG 4 B 33.12, 4 B 34.12).

In der Begründung folgt das Oberverwaltungsgericht ersichtlich den kürzlich ergangenen Vorlagebeschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts mit der Argumentation, dass sich die Beamtenbesoldung eines A 4 – Beamten vom Niveau der sozialrechtlichen Grundsicherung jedenfalls um 15 % abheben müsse, was im Land Berlin in der untersten Besoldungsgruppe nicht eingehalten worden sei. Dies führe dann wegen des sog. Abstandsgebotes zu Verwerfungen auch in den höheren Besoldungsgruppen.

Mit den neuen Beschlüssen gibt das OVG seine vorherige Rspr. auf, die wir im Wege der Revision beim Bundesverwaltungsgericht vorgelegt hatten, was dort zu den Vorlagebeschlüsssen vom 22.09.2017 geführt hatte (auf dieser Seite).

Näheres zu den Beschlüssen des OVG Berlin-Brandenburg findet sich in der Pressemitteilung des Oberverwaltungsgerichts.

Bundesverwaltungsgericht: Besoldung Berliner Beamter und Richter verfassungswidrig

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass die Besoldung der Beamten und Richter in Berlin seit Jahren verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Auf die Verhandlung vom 21.9.2017, bei der wir mit zwei Richtern und drei Beamten des Landes Berlin vertreten waren, hat das Bundesverwaltungsgericht am 22.9.2017 Beschlüsse verkündet, mit welchen es die dort verhandelten Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorlegt.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überprüfung sind die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Mai 2015 (2 BvL 17/09 u.a.) und vom 17.11.2015 (2 BvL 19/09 u.a.). Danach soll auf einer ersten Prüfungsstufe bei Betrachtung von fünf Parametern geprüft werden, ob die Besoldung von mindestens drei dieser Parameter wesentlich abweicht. Sofern dies der Fall ist, hat dies eine Indizwirkung für eine verfassungswidrige Unteralimentation , so dass auf zwei weiteren Prüfungsstufen das Besoldungssystem anhand weiterer Kriterien genauer betrachtet werden soll.

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich von dieser Betrachtungsweise teilweise gelöst und geht davon aus, dass bereits bei (erheblicher) Überschreitung von (nur) zwei der er auf der ersten Prüfungsstufe zu betrachtenden Parameter eine ausreichende Indizwirkung für eine umfassende Betrachtung und Gesamtabwägung der Verfassungsgemäßheit des Alimentationsniveaus vorliege. Es hat eine solche Betrachtung und Überprüfung dann vorgenommen. Im Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass nach seiner Auffassung eine verfassungswidrige Unteralimentation gegeben ist. Die wesentlichen Erwägungen ergeben sich aus der Pressemitteilung vom 22.9.2017.

Die Beschlüsse bedeuten, dass die dort geführten (Pilot-)Verfahren nicht abschließend entschieden sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine sogenannte „Verwerfungskompetenz“, kann also Gesetze nicht aufheben, wenn es diese als verfassungswidrig erachtet. Die Besoldung beruht aber auf gesetzlichen Grundlagen. Aus diesem Grunde erfolgt die Vorlage zum Bundesverfassungsgericht, das als einziges deutsches Gericht eine solche Kompetenz hat. Die endgültige Entscheidung wird also beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe getroffen werden.

Für die Berliner Beamten und Richter bedeutet die Entscheidung, dass alle diejenigen Beamten und Richter, die bislang keine rechtlichen Schritte unternommen haben, gut beraten sind, nunmehr gegen ihre Besoldung Widerspruch einzulegen, um mögliche Ansprüche im Falle einer günstigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu wahren.

Sollte das Bundesverfassungsgericht  die Berliner Besoldung als verfassungswidrig erkennen, müsste das Land die Besoldung wohl neu regeln.

 Foto: Fotalia

Kein Kindererziehungszuschlag bei Mindestruhegehalt

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Kindererziehungszuschlag bzw. Kindererziehungsergänzungszuschlag gem. § 50 a BeamtVG einer Ruhestandsbeamtin / einem Ruhestandsbeamten nicht zusteht, wenn er ein Mindestruhegehalt nach § 14 Abs. 4 BeamtVG bezieht.

In der Begründung wird ausgeführt, dass es sich bei den kindbezogenen Leistungen um solche handelt, die aus dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung in das Beamtenversorgungsrecht übernommen worden sind und die nicht zu den beamtenversorgungsrechtlichen Grundprinzipien gehören (Urteile vom 23.06.2016, 2 C 17/14, sowie vom  19.01.2017, 2 C 1/16 u.a.).

Im Bundesrecht ist in der Neufassung des Beamtenversorgungsgesetzes (ab 1.03.2009) in § 50 Buchst. a Abs. 7 ein Satz 2 angefügt worden, wonach der Abs. 1 (die Rechtsgrundlage für den Kindererziehungszuschlag) auf das Mindestruhegehalt nicht anzuwenden ist.

Das Berliner LBeamtVG sieht eine solche Regelung nicht vor. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht auch entschieden, dass bereits vor dem Hinzufügen des bezeichneten Satzes 2 zu § 50 a Abs. 7 BeamtVG kein Anspruch auf zusätzliche kindebezogene Leistungen bei Erhalt einer Mindestversorgung bestanden habe. Insoweit wird man auch für die Berliner Beamten aus dem Fehlen dieses Satzes in der hiesigen Regelung nichts Günstiges herleiten können.

Das Landesverwaltungsamt ändert daraufhin Versorgungsfestsetzungsbescheide, die einen Kindererziehungszuschlag bzw. Kindererziehungsergänzungszuschlag zu einem Mindestruhegehalt enthalten, für die Zukunft ab.

 

 

Moderne Handprothese als Dienstunfallfürsorge

Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 18. März 2015 VG 7 K 84/14

Das Verwaltungsgericht Berlin hat erkannt, dass einem Polizeibeamten (im Ruhestand), der bei einem Dienstunfall die rechte Hand im Handwurzel-Mittelhandgelenk verloren hatte, im Wege der Dienstunfallfürsorge eine prothetische Versorgung mit einer modernen i-Limb-Digits-Teilhandprothese zu einem Preis von insgesamt 116.991,02 € zusteht.

Das hierfür zuständige Landesverwaltungsamt hatte diese Versorgung mit der Begründung abgelehnt, durch eine entsprechende Kostenübernahme würden die Grundsätze der Notwendigkeit und Angemessenheit weit überschritten. Der Kläger sei mit den bisher zur Verfügung gestellten Hilfsmitteln hinreichend versorgt (wobei anzumerken ist, dass die bisherige prothetische Versorgung mit Aufsätzen für Haken und Hammer eher an Captain Hook aus dem Film „Peter Pan“ erinnerte).

 Das VG hat sein Urteil wie folgt begründet:

„Der Anspruch eines durch Dienstunfall Verletzten auf ein Heilverfahren wird grundsätzlich dadurch erfüllt, dass ihm die notwendigen und angemessenen Kosten erstattet werden (§ 1 Abs. 1 HeilVfV). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HeilVfV werden die Kosten für Hilfsmittel (Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel) und deren Zubehör, soweit sie 600,00 € übersteigen, sowie die Kosten für eine notwendige Ausbildung in ihrem Gebrauch grundsätzlich nur erstattet, wenn die Dienstbehörde die Erstattung vorher zugesagt hat (…).

Der Kläger hat auch materiell einen Anspruch auf die begehrte Kostenübernahme.  (…)

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die beantragte Versorgung mit einer i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG.

Bezugspunkt des Begriffs der Notwendigkeit ist der durch den Dienstunfall eingetretene pathologische Zustand. Maßgebend ist das physische, psychische und/oder soziale Defizit, das durch den Dienstunfall verursacht worden ist und das danach bestimmte Ziel, das mit dem Heilverfahren erreicht werden soll. Der Dienstherr hat aufgrund seiner gesteigerten Verantwortung für den dienstlich veranlassten Unfall die Maßnahmen zu treffen, um einen durch einen Dienstunfall verursachten Körperschaden des Beamten im vollen Umfang zu beheben (vgl. Plog/Wiedow, BBG Kommentar, Bd. 2, BeamtVG, § 33 Rn. 39, 42). Kann der Körperschaden – wie hier – nicht behoben werden, ist das Ziel des Heilverfahrens die möglichst weitgehende Erleichterung der Unfallfolgen.

 Nach Darlegung der definitorischen Grundlagen führt das Gericht weiter aus:

 „Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig, um das durch den Teilverlust der Hand bestehende Funktionsdefizit auszugleichen.

 Die i-Limb-Digits-Teilhandprothese ist für die Versorgung des Klägers geeignet. (…). Die begehrte Prothese ist auch erforderlich. Denn alternative Versorgungsmöglichkeiten, die das Funktionsdefizit in gleichwertiger Art und Weise ausgleichen und günstiger sind, sind nicht ersichtlich. Die von dem Versorgungamt im Verwaltungsverfahren vorgeschlagene Einzug- bzw. Zweizughand von Otto Bock funktioniert mechanisch über eine Kraftzugbandage und ist von der Greiffunktion her nicht gleichwertig. (…) Myoelektrische Unterarmprothesen kommen nicht in Betracht, da bei dem Kläger ein Teil der Hand erhalten ist und eine weitere Amputation nicht zumutbar ist (…).

Für die Frage der Notwendigkeit der Versorgung mit der begehrten Prothese kommt es nicht auf den konkreten Einsatzzweck an und auch nicht darauf, wie oft der Kläger die Prothese nutzen wird oder ob er bisher ohne myoelektrische Prothese zurechtgekommen ist. Insoweit sind die von der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 33 SGB V entwickelten Grundsätze auf das Dienstunfallrecht zu übertragen (mit Hinweis auf VGH München, VGH 3 B 04.86, juris).

(…)

 Der Begriff der Erleichterung der Unfallfolgen gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG gebietet im Hinblick auf die gesteigerte Verantwortung des Dienstherrn für den dienstlich veranlassten Unfall einen möglichst weitgehenden Ausgleich des Funktionsdefizits, mindestens auf dem Niveau der gesetzlichen Krankenversicherung.

 Entgegen der Auffassung des Beklagten steht die Angemessenheit der Kosten im Sinne des § 1 Abs. 1 HeilVfV dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Da alternative gleichwertige Versorgungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, kann der Beklagte die prothetische Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese nicht aus Kostengründen ablehnen (…).“

Foto: www.touchbionics.com

Anforderungen an die Untersuchungsanordnung (Amtsarzt)

Hier ist zu unterscheiden zwischen einer Untersuchungsanordnung im Zusammenhang mit einem (beabsichtigten) Zurruhesetzungsverfahren (Untersuchungsanordnung gem. §39 Abs. 1 S. 2 LBG) und einer solchen aus anderem Anlass zur Prüfung der aktuellen Dienst(un)fähigkeit (Rechtsgrundlage: §59 Abs. 1 Satz 3 LBG). Zu letzterem hat das OVG BB mit Beschluss v. 21. Oktober 2015 Grundsätze formuliert (OVG 4 S 32.15). Näheres dazu finden Sie hier.

Verfahrensrechtlich hat sich die Qualifikation der Untersuchungsanordnung in der Rechtsprechung geändert: Die Untersuchungsanordnung ist kein Verwaltungsakt. Das OVG Berlin-Brandenburg  folgt damit in seinem Beschl. v. 10. Juni 2015 ( OVG 4 S 6.15)  der Rspr. des BVerwG (Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68/11, Rz. 16).

Inhaltlich hat sich dadurch an den Voraussetzungen für eine Untersuchungsanordnung gem. § 39 Abs. 1 S. 2 LBG (Zurruhesetzungsverfahren) nichts geändert. Danach ist der Beamte verpflichtet ist, sich nach Weisung der Dienstbehörde durch einen von dieser bestimmten Arzt (also auch Amtsarzt) untersuchen zu lassen, wenn Zweifel an seiner Dienstfähigkeit bestehen und dies für erforderlich gehalten wird. Einer solchen Aufforderung müssen erstens tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als naheliegend erscheinen lassen. Die Feststellungen müssen sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig.

Die Behörde muss diese tatsächlichen Umstände in der Untersuchungsaufforderung angeben, um den Beamten in die Lage zu versetzen, anhand der Begründung die Auffassung der Behörde nachzuvollziehen und prüfen zu können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (insoweit BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 – 2 C 17.10). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“. Ein etwaiger Mangel dieser Aufforderung kann nicht im weiteren behördlichen oder gerichtlichen Verfahren durch Ergänzung der Begründung geheilt werden, es bedarf vielmehr ggf. einer neuen Aufforderung mit geänderter Begründung (BVerwG aaO.).

Die Untersuchungsanordnung muss – zweitens – Angaben über Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Belieben des Arztes überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn zu erwarten ist, dass sich der Beamte (auch) einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dem entsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen nur endgültigen Klärung geboten sind (insoweit: OVG, Beschl. v. 17. Juni 2014, OVG 4 S 13.14, Volltext: Amtsarztvorstellung OVG BB).

Was sich durch die neue Rspr. (kein Verwaltungsakt) allerdings ändert, sind das Verfahren und die damit verbundenen Konsequenzen. Das BVerwG:

„Befolgt ein Beamter eine Anordnung zu einer fachpsychiatrischen Untersuchung, so muss er Eingriffe in sein Recht aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht hinnehmen. Die Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 – 1 BvR 689/92 – BVerfGE 89, 69 <82 ff.>).

Weiterhin trägt der Beamte das alleinige Risiko der späteren gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Anordnung. Hat der Beamte die Untersuchung verweigert, weil er die Anordnung als rechtswidrig angesehen hat, geht es bei der Würdigung aller Umstände nach dem Rechtsgedanken des § 444 ZPO regelmäßig zu seinen Lasten, wenn das Gericht nachträglich die Rechtmäßigkeit der Anordnung feststellt. Unterzieht sich der betroffene Beamte demgegenüber der angeordneten Untersuchung, so kann das Gutachten auch dann verwendet werden, wenn sich die Aufforderung als solche bei einer gerichtlichen Prüfung als nicht berechtigt erweisen sollte. Die Rechtswidrigkeit der Gutachtensanordnung ist nach Erstellung des Gutachtens ohne Bedeutung (vgl. zum Fahrerlaubnisrecht, Urteile vom 5. Juli 2001 – BVerwG 3 C 13.01 – Buchholz 442.16 § 15b StVZO Nr. 29 S. 3 ff. und vom 9. Juni 2005 –BVerwG 3 C 21.04 – Buchholz 442.10 § 2 StVG Nr. 11; stRspr).“

Diese Rspr. hat das BVerwG: Urteil vom 30. Mai 2013, (a.a.O. Rn. 11) weiterentwickelt:

  1. Die Rechtmäßigkeit einer vorzeitigen Versetzung in den Ruhestand wegen der Weigerung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen setzt die Rechtmäßigkeit der Aufforderung voraus. Die Aufforderung unterliegt im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Zurruhesetzungsverfügung der vollen gerichtlichen Nachprüfung.
  2. Die Untersuchungsaufforderung muss sich auf solche Umstände beziehen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig (im Anschluss an das Urteil vom 26. April 2012 –BVerwG 2 C 17.10.
  3. Die Pflicht zur Suche nach der Möglichkeit für eine anderweitige Verwendung eines dienstunfähigen Beamten gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Dienstunfähigkeit aus der Verweigerung einer ärztlichen Begutachtung geschlossen wird.

Künftig werden wir also gegen rechtswidrige Untersuchungsanordnungen mit dem Rechtsbehelf des Antrags auf einstweilige Anordnung vorgehen. Ein Widerspruch gegen eine solche Anordnung hat für sich genommen keine aufschiebende Wirkung.

Arbeitsrechtlich ist das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg v. 24.08.2012 (6 Sa 568/12) informativ.

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