Bei einer an einen Beamten gerichteten Untersuchungsanordnung außerhalb eines Zurruhesetzungsverfahrens gelten nach dem Beschluss des OVG Berlin Brandenburg  v. 21.Oktober 2015 (OVG 4 S 32.15) folgende Grundsätze:

Rechtsgrundlage ist § 59 Abs. 1 S. 3 LBG. Bei privatärztlich bescheinigter Dienstunfähigkeit müssen tragfähige Tatsachen gegeben sein, die Anlass zu Zweifeln an der an der privatärztlich bescheinigten Dienstunfähigkeit bieten. Sachbezogene Gründe, die zu solchen Zweifeln Anlass bieten, können Dauer und Häufigkeit von Ausfallzeiten, bestimmte zeitliche Regelmäßigkeiten („Montagskrankheiten“), bekannt gewordene Aktivitäten des krank geschriebenen Beamten oder in der Vergangenheit amtsärztlich entkräftete privatärztliche Krankschreibungen in Betracht.

Art und Umfang der erforderlichen amtsärztlichen Untersuchung zum Zweck der Überprüfung der von dem behandelnden Arzt attestierten aktuellen Dienstunfähigkeit richten sich nach dem der Untersuchungsaufforderung zugrunde liegenden Attest.

Wie berichtet, hatte das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) am 30.10.2014 in mehreren Pilot-Verfahren zur „Altersdiskriminierung bei der Besoldung“ entschieden und erkannt, dass die an das Lebensalter anknüpfende Besoldung der Beamten und Soldaten gegen Europarecht verstoßen hat und den Beamten wegen dieses Verstoßes ggf. Entschädigungsansprüche nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) zustehen. Danach erhalten diejenigen (wenigen) Beamten eine Entschädigung in Höhe von 100 EUR / Monat, die ihre Ansprüche bis spätestens zum 8.11.2011 schriftlich gegenüber ihrem Dienstherrn geltend gemacht haben. Unsere gegen diese Fristbestimmung gerichteten Verfassungsbeschwerden wurden vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen. Seitdem werden die bundesweit zahlreich anhängigen Klagen zurückgenommen oder unter Hinweis auf die Entscheidungen des BVerwG abgewiesen, soweit die Geltendmachung erst nach dem 8.11.2011 erfolgte. Auch die Behörden sind inzwischen dazu übergegangen, die bislang zurückgestellten Anträge bzw. Widersprüche „abzuarbeiten“.

Die Entscheidung des OVG Saarlouis überrascht insoweit nicht, als dass die bisherigen Ausführungen des BVerwG zum Fristbeginn nach § 15 Abs. 4 AGG denkbar knapp ausgefallen sind und diese Fristbestimmung faktisch kaum einzuhalten war. Wir sehen uns daher durch das Urteil des OVG Saarlouis in unserer Kritik an der Rechtsprechung des BVerwG durchaus bestätigt. Gleichwohl sehen wir aber keine Chance, dass sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ändern könnte. Dieses hatte zunächst mit Urteil vom 30.10.2014 entschieden nachfolgend nochmals mit Urteil vom 20.5.2015, wo es die Fristbestimmung bestätigt hat. Das BVerwG wird ohne eine seitdem eingetretene Änderung der Sach- und Rechtslage seine bestätigte Rspr. nicht aufgeben und sich damit dem Vorwurf der Beliebigkeit aussetzen. Die Richter hatten in der mündlichen Verhandlung am 30.10.2014 (wo wir mit 4 der 8 entschiedenen Verfahren vertreten waren) auch zu erkennen gegeben, dass ihnen die Reichweite der Entscheidung klar vor Augen war. Man beabsichtige – so einleitend der Vorsitzende des 2. Senats sinngemäß – eine Entscheidung zu treffen, welche es den Behörden und Gerichten ermögliche, die dort zahlreich anhängigen Widerspruchs- und Klageverfahren möglichst unbürokratisch zum Abschluss zu bringen. Ebendies geschieht seit Mitte des Jahres – hauptsächlich durch Rücknahme der Rechtsmittel oder Abweisung der Klagen; selten (bei tatsächliche erfolgter Wahrung der kurzen Frist) durch Zahlung einer Entschädigung. Eine Kehrtwende wird es hier also nicht geben.

In rechtlicher Hinsicht kann sich das BVerwG im Übrigen auf die Ausführungen des EuGH in der Rechtssache „Specht“ stützen. Der EuGH hatte dort auf gezielte Nachfrage des Verwaltungsgerichtes Berlin ausgeführt, dass ab Verkündung des Urteils in der Rechtssache „Hennigs und Mai“ am 8.9.2011 die Voraussetzungen eines sog. unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs vorliegen würden (Randziffer 102 ff des Urteils), also die Regelungen des alten Besoldungsrechts spätestens ab dem 8.9.2011 für den deutschen Gesetzgeber erkennbar unionsrechtswidrig waren. Zu der Frage, ob damit zugleich auch den Beamten die Rechtslage hinreichend verdeutlicht wurde, hat der EuGH zwar nichts gesagt. Hiervon geht aber das BVerwG aus. Für eine solche Signalwirkung der Rechtssache Hennigs/Mai spricht  auch die im Dezember 2011 einsetzende Antragsflut. Das eigentliche Problem liegt darin, dass das BVerwG den Entschädigungsanspruch allein aus dem AGG herleitet und hinsichtlich des Beginns der dort normierten 2-Monats-Ftist nach § 15 Abs. 4 AGG dann auf den Zeitpunkt der Verkündung des EuGH-Urteils vom 8.9.2011 abstellt. Hier hätte unseres Erachtens ein späterer Zeitpunkt gewählt werden müssen, etwa der der Veröffentlichung der Entscheidung in einer großen juristischen Fachzeitschrift oder man hätte eine gewisse Latenzzeit berücksichtigen müssen, die es den Beamten ermöglicht hätte, dass Urteil vom 8.9.2011 zur Kenntnis zu nehmen und in seiner rechtlichen Tragweite zu erschließen.

Das aber hat das Bundesverwaltungsgericht nicht berücksichtigt. Nachdem es aber mehrfach entscheiden hat, wird es sich auch durch das Urteil des OVG Saarlouis nicht veranlasst sehen, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern. Eine Kehrtwende wird es also nicht geben. Der Baum liegt.

Auszug:

1. Soweit sich der Beklagte für die Polizeidienstuntauglichkeit der Klägerin auf die Ausschlussgründe Nr. 1.2.2 bzw. Nr. 10.4.2 der Anlage 1.1 der PDV 300 n.F. beruft, kann dies eine fehlende Polizeidiensttauglichkeit nicht begründen. Die PDV 300 stellt eine den Begriff der Polizeidiensttauglichkeit konkretisierende Verwaltungsvorschrift dar, mit der die gleichmäßige Anwendung der gesundheitlichen Eignungsvorausset-zungen gewährleistet werden sollte. Durch Erlass und Anwendung der PDV 300 hatte der Dienstherr das ihm in Bezug auf die gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eingeräumte Ermessen gebunden bzw. den diesbezüglich bestehenden Beurtei-lungsspielraum ausgefüllt, um sicherzustellen, dass die gesundheitliche Eignung der Bewerber nach einheitlichen Maßstäben beurteilt wird. In der Rechtsprechung war dementsprechend anerkannt, dass sich hieraus eine Bindungswirkung für die Gerichte ergab (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2012 – OVG 4 M 19.12 –, EA, S. 3f.). Angesichts der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die bezüglich der gesundheitlichen Eignungsvoraussetzungen eine volle Überprüfbarkeit und Überprüfungsverpflichtung durch die Gerichte annimmt, entfällt der diesbezügliche Anwendungsbereich der PDV 300 mit der Folge, dass eine Bindungswirkung für die Gerichte nicht mehr bejaht werden kann.

Die in Anlage 1.1 der PDV 300 aufgelisteten Ausschlussgründe beziehen sich auch auf den Bereich, für den ein Beurteilungsspielraum nicht mehr anzunehmen ist. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass der Dienstherr weiterhin einen weiten Einschätzungsspielraum bei der Bestimmung der körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn hat und diese die Grundlage bilden sollen, auf der sodann – ohne verbleibenden Beurteilungsspielraum – festzustellen ist, ob ein Bewerber, dessen Leistungsfähigkeit gemindert ist, diesen Anforderungen genügt (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – BVerwG 2 C 12.11 -, a.a.O., Rn. 12, 27). Bei den Ausschlusskriterien für die Polizeidiensttauglichkeit (vgl. Ziffer 2.3.3 der PDV 300), auf deren Merkmalsnummern 10.4.2 bzw. 1.2.2 n.F. sich der Beklagte beruft, handelt es sich jedoch um gesundheitliche Eignungsvoraussetzungen zur Erfüllung der vorher festgelegten körperlichen Anforderungen und damit um voll überprüfbare Voraussetzungen. Denn die aufgelisteten Merkmalsnummern bezeichnen Gesundheitsbeeinträchtigungen bzw. körperliche Zustände, bei deren Vorliegen der Dienstherr vor dem Hintergrund der aufgegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entweder von aktueller Dienstunfähigkeit ausgegangen ist oder prognostiziert hat, dass künftig gehäufte Erkrankungen oder Leistungsschwächen wie auch vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit einem hohen Wahrscheinlichkeitsgrad ausgeschlossen werden konnten (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2004 – BVerwG 2 B 52.03 -, juris Rn. 5). Es handelt sich damit um gesundheitliche Gründe, warum ein Bewerber den zuvor an anderer Stelle festgelegten bzw. vorausgesetzten körperlichen Anforderungen des Dienstes nicht gewachsen sein soll. Eine Auflistung der körperlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst findet sich dagegen nur ansatzweise („insbesondere“) unter Ziffer 1.2 PDV 300, der die Verwendung im Außendienst und (Wechsel-) Schichtdienst, den körperlichen Einsatz gegen Personen, die Anwendung unmittelbaren Zwangs und den Gebrauch von Waffen nennt.

Verfassungswidrige Richter-Besoldung in Sachsen-Anhalt; Verfassungsrechtliche Vorgaben auch für die Beamtenbesoldung

Mit Urteil vom 5. Mai 2015 (2 BvL 17/09 u.a.) hat das Bundesverfassungsgericht die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe R 1 in Sachsen-Anhalt in den Jahren 2008 bis 2010 als mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar erklärt und dabei die Kriterien konkretisiert, nach denen die Besoldung von Richtern und Staatsanwälten auf ihre Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation zu überprüfen ist.

Die insoweit aufgestellten Grundsätze sind in gleicher Weise auf die Beamtenbesoldung anwendbar und übertragbar.

Die Urteile des BVerfG im Einzelnen:

Nach den Entscheidungsgründen des BVerfG Danach sind auf einer ersten Prüfungsstufe fünf Parameter mit indizieller Bedeutung heranzuziehen; wenn mindestens drei davon erfüllt sind bestehe  die Vermutung für eine verfassungswidrige Unteralimentation.

Diese Parameter sind:

eine deutliche Differenz zwischen der Besoldungsentwicklung und der Entwicklung der Tariflöhne im öffentlichen Dienst, des Nominallohnindex sowie des Verbraucherpreisindex, darüber hinaus ein systeminterner Besoldungsvergleich und ein Quervergleich mit der Besoldung des Bundes beziehungsweise anderer Länder.

Auf einer zweiten Prüfungsstufe kann diese Vermutung durch Berücksichtigung weiterer Kriterien im Rahmen einer Gesamtabwägung widerlegt oder weiter erhärtet werden.

Auf einer dritten Prüfungsstufe ist gegebenenfalls eine Abwägung mit kollidierenden verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen wie dem Verbot der Neuverschuldung herbeizuführen; im Ausnahmefall kann eine Unteralimentation verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden.

Nach diesem Maßstab sind nach dem Urteil des BVerfG die Grundgehaltssätze der Richter in der Besoldungsgruppe R 1 in Sachsen-Anhalt in den Jahren 2008 bis 2010 mit Art. 33 Abs. 5 GG unvereinbar. Das Gericht hat den Landesgesetzgeber verpflichtet, eine verfassungskonforme Regelungen spätestens mit Wirkung ab dem 1. Januar 2016 zu treffen.

Die ebenfalls geprüften Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe R 1 in Nordrhein-Westfalen im Jahr 2003 sowie die Grundgehaltssätze der Besoldungsgruppe R 3 in Rheinland-Pfalz ab dem 1. Januar 2012 sind dagegen nach dem, Urteil mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar.

Das Bundesverfassungsgericht hat in den hier ergangenen Urteilen grundsätzliche Feststellungen zur Richterbesoldung getroffen, die in gleicher Weise für Beamte gelten. Eine Zusammenfassung dieser Ausführungen finden Sie hier: >Link<

Zusammenfassende Darstellung der Entscheidungsgründe der Urteile des BVerfG zur Richterbesoldung in Sachsen-Anhalt, Rheinland-Pfalz und NRW (2 BvL 17/09, 2 BvL 1/14, 2 BvL 3/12, 2 BvL 4/12, 2 BvL 5/12, 2 BvL 6/12, 2 BvL 18/09.

Der Dienstherr ist gemäß Art. 33 Abs. 5 GG nach dem Alimentationsprinzip verpflichtet, Richter und Staatsanwälte [und auch alle sonstigen Beamte] sowie ihre Familien lebenslang angemessen zu alimentieren und ihnen nach ihrem Dienstrang, nach der mit ihrem Amt verbundenen Verantwortung und nach der Bedeutung der rechtsprechenden Gewalt und des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse und des allgemeinen Lebensstandards einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren. Bei der praktischen Umsetzung besitzt der Gesetzgeber einen weiten Entscheidungsspielraum, dem eine zurückhaltende, auf den Maßstab evidenter Sachwidrigkeit beschränkte gerichtliche Kontrolle entspricht.

Die materielle Kontrolle beschränkt sich dabei im Ergebnis auf die Frage, ob die Bezüge evident unzureichend sind. Ob dies der Fall ist, muss anhand einer Gesamtschau verschiedener Kriterien und unter Berücksichtigung der konkret in Betracht kommenden Vergleichsgruppen geprüft werden.

Im Rahmen dieser Gesamtschau liegt es nahe, mit Hilfe von aus dem Alimentationsprinzip ableitbaren und volkswirtschaftlich nachvollziehbaren Parametern einen durch Zahlenwerte konkretisierten Orientierungsrahmen zu ermitteln. Hierzu eignen sich fünf Parameter, die in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Alimentationsprinzip angelegt sind und denen indizielle Bedeutung bei der Ermittlung des verfassungsrechtlich geschuldeten Alimentationsniveaus zukommt. Ist die Mehrheit dieser Parameter erfüllt, besteht eine Vermutung für eine verfassungswidrige Unteralimentation (1. Prüfungsstufe).

Ein erster Parameter ist eine deutliche Differenz zwischen der Besoldungsentwicklung und den Tarifergebnissen der Angestellten im öffentlichen Dienst in dem jeweils betroffenen Land oder – bei der Bundesbesoldung – auf Bundesebene. Ein Indiz für eine evidente Missachtung des Alimentationsgebotes liegt in der Regel vor, wenn die Differenz zwischen den Tarifergebnissen und der Besoldungsanpassung mindestens 5 % des Indexwertes der erhöhten Besoldung beträgt. Ausgehend von dem jeweils streitgegenständlichen Zeitabschnitt ist die Betrachtung dabei auf den Zeitraum der zurückliegenden 15 Jahre zu erstrecken.

Ein zweiter Parameter ist eine deutliche Abweichung der Besoldungsentwicklung von der Entwicklung des Nominallohnindex im jeweils betroffenen Land. Eine evidente Missachtung des  Alimentationsgebotes ist indiziert, wenn die Differenz bei Zugrundelegung eines Zeitraums von 15 Jahren mindestens 5 % des Indexwertes der erhöhten Besoldung beträgt. Verzerrungen infolge der Steuerprogression oder der Belastung mit Sozialabgaben fallen bei dieser relationalen Betrachtung nicht signifikant ins Gewicht und könnten gegebenenfalls im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung berücksichtigt werden.

Ein dritter Parameter ist eine deutliche Abweichung der Besoldungsentwicklung von der Entwicklung des Verbraucherpreisindex in dem jeweils betroffenen Land oder – bei der Bundesbesoldung – auf Bundesebene. Bleibt die Besoldungsentwicklung im verfahrensgegenständlichen Zeitabschnitt hinter der Entwicklung des Verbraucherpreisindex in den zurückliegenden 15 Jahren um mindestens 5 % zurück, ist dies ein weiteres Indiz für die evidente Unangemessenheit der Alimentation.

Ein vierter Parameter ist der systeminterne Besoldungsvergleich. Aus dem Leistungsgrundsatz in Art. 33 Abs. 2 GG und dem Alimentationsprinzip in Art. 33 Abs. 5 GG folgt ein Abstandsgebot, das es dem Gesetzgeber ungeachtet seines weiten Gestaltungsspielraums untersagt, den Abstand zwischen verschiedenen Besoldungsgruppen dauerhaft einzuebnen. Eine deutliche Verringerung der Abstände der Bruttogehälter in den Besoldungsgruppen infolge unterschiedlich hoher linearer Anpassungen bei einzelnen Besoldungsgruppen oder zeitlich verzögerter Besoldungsanpassungen indiziert daher einen Verstoß gegen das Abstandsgebot. Ein Verstoß liegt in der Regel vor bei einer Abschmelzung der Abstände zwischen zwei vergleichbaren Besoldungsgruppen um mindestens 10 % in den zurückliegenden fünf Jahren.

Ein fünfter Parameter ist der Quervergleich mit der Besoldung des Bundes und anderer Länder. Zeigt sich eine erhebliche Gehaltsdifferenz im Vergleich zum Durchschnitt der Bezüge der jeweiligen Besoldungsgruppe im Bund oder in den anderen Ländern, spricht dies dafür, dass die Alimentation ihre qualitätssichernde Funktion nicht mehr erfüllt. Wann eine solche Erheblichkeit gegeben ist, kann nicht pauschal beantwortet werden. Liegt das streitgegenständliche jährliche Bruttoeinkommen einschließlich etwaiger Sonderzahlungen 10 % unter dem Durchschnitt des Bundes und anderer Länder im gleichen Zeitraum, ist dies jedenfalls ein weiteres Indiz für eine verfassungswidrige Unteralimentation.

Wenn drei der oben genannten fünf Parameter erfüllt sind, besteht die Vermutung einer verfassungswidrigen Unteralimentation; diese Vermutung kann im Rahmen einer Gesamtabwägung durch Berücksichtigung weiterer alimentationsrelevanter Kriterien widerlegt oder weiter erhärtet werden (2. Prüfungsstufe).

Zu diesen weiteren Kriterien zählen das Ansehen des Amtes in den Augen der Gesellschaft sowie die vom Amtsinhaber geforderte Ausbildung und Beanspruchung.

Ob die Alimentation ihre qualitätssichernde Funktion erfüllt, zeigt sich auch daran, ob es in dem betreffenden Land gelingt, überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte für den höheren Justizdienst anzuwerben. Dies ist nicht der Fall, wenn das Niveau der Einstellungsnoten über einen Zeitraum von fünf Jahren in erheblicher Weise sinkt und/oder die Voraussetzungen für die Einstellung in den höheren Justizdienst spürbar herabgesetzt werden.

In der Höhe der Alimentation spiegelt sich auch die besondere Qualität der Tätigkeit und Verantwortung eines Richters oder Staatsanwalts wider. Insbesondere die durch Art. 97 Abs. 1 und Abs. 2 GG garantierte richterliche Unabhängigkeit muss auch durch die Besoldung der Richter gewährleistet werden.

Die Amtsangemessenheit der Alimentation ist ferner auch  im Lichte des Niveaus der Beihilfe- und Versorgungsleistungen zu bewerten. So kann etwa eine Vielzahl zeitlich gestaffelter, für sich genommen verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Einschnitte des Gesetzgebers im Beihilfebereich das für den sonstigen Lebensunterhalt zur Verfügung stehende Einkommen unangemessen reduzieren („Salami-Taktik“). Auch Kürzungen der Altersversorgung können zu einer Unterschreitung der verfassungsrechtlich gebotenen Alimentation führen.

Ob die Alimentation einem Amt, das für überdurchschnittlich qualifizierte Kräfte attraktiv sein soll, angemessen ist, zeigt schließlich auch ein Vergleich der Besoldungshöhe mit den durchschnittlichen Bruttoverdiensten sozialversicherungspflichtig Beschäftigter mit vergleichbarer Qualifikation und Verantwortung in der Privatwirtschaft. Dabei dürfen die Besonderheiten des Status und des beamtenrechtlichen Besoldungs- und Versorgungssystems aber nicht außer Acht gelassen werden.

Ergibt die Gesamtschau, dass die als unzureichend angegriffene Alimentation grundsätzlich als verfassungswidrige Unteralimentation einzustufen ist, bedarf es der Prüfung, ob diese im Ausnahmefall verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein kann. Der Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation ist Teil der mit den hergebrachten Grundsätzen verbundenen institutionellen Garantie des Art. 33 Abs. 5 GG. Soweit er mit anderen verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen oder Instituten kollidiert, ist er entsprechend dem Grundsatz der praktischen Konkordanz im Wege der Abwägung zu einem schonenden Ausgleich zu bringen (3. Prüfungsstufe).

Verfassungsrang hat namentlich das Verbot der Neuverschuldung in Art. 109 Abs. 3 Satz 1 GG („Schuldenbremse“). In den Haushaltsjahren 2011 bis 2019 sind die Haushalte der Länder gemäß Art. 143d Abs. 1 Satz 4 GG so aufzustellen, dass im Haushaltsjahr 2020 die Vorgabe aus Art. 109 Abs. 3 Satz 5 GG – keine strukturelle Nettokreditaufnahme – erfüllt wird. Dieser Vorwirkung hat der Haushaltsgesetzgeber auch bei der Anpassung der Bezüge der Richter und Beamten Rechnung zu tragen.

Allein die Finanzlage der öffentlichen Haushalte oder das Ziel der Haushaltskonsolidierung vermögen den Grundsatz der amtsangemessenen Alimentierung jedoch nicht einzuschränken; andernfalls liefe die Schutzfunktion des Art. 33 Abs. 5 GG ins Leere. Auch das besondere Treueverhältnis verpflichtet Richter und Beamte nicht dazu, stärker als andere zur Konsolidierung öffentlicher Haushalte beizutragen. Eine Einschränkung des Grundsatzes der amtsangemessenen Alimentierung aus rein finanziellen Gründen kann zur Bewältigung von Ausnahmesituationen (vgl. Art. 109 Abs. 3 Satz 2 GG) in Ansatz gebracht werden, wenn die betreffende gesetzgeberische Maßnahme ausweislich einer aussagekräftigen Begründung in den Gesetzgebungsmaterialien Teil eines schlüssigen und umfassenden Konzepts der Haushaltskonsolidierung ist.

Die Festlegung der Besoldungshöhe durch den Gesetzgeber ist an die Einhaltung prozeduraler Anforderungen geknüpft. Diese Anforderungen treffen ihn insbesondere in Form von Begründungspflichten. Die Ermittlung und Abwägung der berücksichtigten und berücksichtigungsfähigen Bestimmungsfaktoren für den verfassungsrechtlich gebotenen Umfang der Anpassung der Besoldung müssen sich in einer entsprechenden Darlegung und Begründung im Gesetzgebungsverfahren niederschlagen.

„Einen Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung kann der Kläger nicht auf § 53 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes in Verbindung mit § 3 Absatz 1 der aufgrund von § 48 des Bundesbesoldungsgesetzes erlassenen Bundesmehrarbeitsvergütungsverordnung in ihrer am 31. August 2006 im Land Berlin gemäß Art. 125a Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) und § 1 b Abs. 1 Nr. 4 des Landesbesoldungsgesetzes fortgeltenden Fassung – BMVergV Bln – stützen.

Nach § 3 Absatz 1 BMVergV Bln wird die Vergütung, die im Ermessen des Dienstherrn steht (§ 2 BMVergV Bln), nur gewährt, wenn die Mehrarbeit von einem Beamten, der der Arbeitszeitregelung für Beamte unterliegt, in einem Bereich im Sinne von § 2 BMVergV Bln geleistet wurde, sie schriftlich angeordnet oder genehmigt wurde (Nr. 1), die sich aus der regelmäßigen Arbeitszeit ergebende jeweilige monatliche Arbeitszeit mehr als 5 Stunden im Kalendermonats übersteigt (Nr. 2) und aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht durch Dienstbefreiung innerhalb eines Jahres ausgeglichen werden kann (Nr. 3). Zwingende dienstliche Gründe, die einen Freizeitausgleich innerhalb eines Jahres unmöglich gemacht haben, liegen im Fall des Klägers nicht vor.

Zwar ist der Ausgleich der vom Kläger geleisteten Mehrarbeitsstunden durch Dienstbefreiung innerhalb der Jahresfrist objektiv unmöglich geworden, weil der Kläger seit 3. März 2011 durchgehend dienstunfähig erkrankt war und mit Wirkung zum 1. Dezember 2011 in den Ruhestand versetzt wurde. Ein Freizeitausgleich ist jedoch nicht, wie von § 3 Abs. 1 Nr. 3 BMVergV Bln vorausgesetzt aus zwingenden dienstlichen Gründen innerhalb eines Jahres unmöglich geworden. Dabei handelt es sich um solche Gründe, die in der Sphäre des Dienstherren liegen und nicht der Sphäre des Beamten zuzurechnen sind. Von zwingenden dienstlichen Gründen kann demzufolge nur ausgegangen werden, wenn die an sich gebotene Freistellung des Beamten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung oder Gefährdung des Dienstbetriebs führen würde. Nicht unerheblich beeinträchtigt würde der Dienstbetriebs vor allem dann, wenn und soweit er durch die Dienstbefreiung in einer wichtige Belange der Allgemeinheit gefährdenden oder sogar schädigenden Weise gestört würde (VBL. dazu BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 – BVerwG 2 C 70.11 – juris, Rn. 31). Demgegenüber erfüllen in der Person des Beamten liegende Gründe, die die fristgerechte Dienstbefreiung hindern, die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht (BVerwG, Beschl. v. 24. Mai 1985 – BVerwG 2 B 45.85, juris, Rn.3 (…)). Der Kläger war vom Beginn seiner Dienstunfähigkeit seit 3. März 2011 bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand aufgrund Erreichens der Altersgrenze nicht mehr im Dienst, so dass er den vorrangig zu gewährenden Freizeitausgleich nicht mehr in Anspruch nehmen konnte. Diese Umstände – sowohl eine Krankheit als auch eine Pensionierung – stellen jedoch ausschließlich in der Sphäre des Klägers liegende und keine zwingenden dienstlichen Gründen in der Sphäre des Dienstherrn dar.

(…)

Entgegen der Auffassung des Klägers folgt auch nicht allein aus dem Umstand, dass der Dienstherr eine Arbeitszeitregelung praktiziert, bei der in erheblichem Maße Mehrarbeitsstunden anfallen, dass bei einer Erkrankung und Pensionierung eines Beamten doch dienstliche Gründe den Freizeitausgleich unmöglich machen. Denn der Dienstherr darf zwar nicht auf Dauer einen Teil seines Personalbedarfs durch Heranziehung der Beamten zur Dienstleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus decken und Mehrarbeit muss sich auf Ausnahmefälle beschränken. Gegen eine rechtswidrige übermäßige zeitliche Belastung kann der Beamte sich jedoch durch Rechtsbehelfe – einschließlich der Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes – mit dem Ziel der Unterlassung zur Wehr setzen (BVerwG 2 C 35.02 –, juris, Rn. 14). Im Übrigen ist der Beamte prinzipiell verpflichtet, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unentgeltlich über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu erbringen. Auch diese „Mehrleistung“ ist grundsätzlich mit den Dienstbezügen abgegolten (BVerwG, Urteil vom 29. April 2004,  – BVerwG  2 C 9.03 -, juris, Rn. 10).

Dem Kläger steht der geltend gemachte finanzielle Abgeltungsanspruch auch nicht aufgrund der nach Art. 33 Abs. 5 GG verbürgten Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten zu. Aus der Fürsorgepflicht ergeben sich nur dann Leistungsansprüche, wenn die Fürsorgepflicht andernfalls im Wesenskern verletzt wäre (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 10. Juni 1999 – BVerwG 2 C 29.98, juris, Rn. 22). Dies kann nur dann der Fall sein, wenn der Beamte unzumutbar belastet wird (BVerwG, Urt. v. 21. Dez. 2000 – BverwG 2 C 39.99 – juris, Rn. 17). Eine derartige Verletzung ist hier nicht gegeben und scheidet bereits deshalb aus, weil der Grund für die Unmöglichkeit einer Dienstbefreiung innerhalb der Jahresfrist seine Ursache ausschließlich in der persönlichen Sphäre des Klägers hat.“

In der weiteren Urteilsbegründung  schließt das Gericht auch einen Anspruch des Klägers auf Ausgleich nach dem unionsrechtlichen Staatshaftungsrecht aus. Dieser wäre nur gegeben, wenn die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 48 Stunden pro Siebentageszeitraum überschritten hätte (mit Hinweis auf EuGH Rechtssache Fuß – C–429/09 –, juris, Rn.47).

Und auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folge kein Vergütungsanspruch für eine Inanspruchnahme über die rglm. Dienstzeit hinaus (mit Hinweis auf OVG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 8. Nov. 2007 – OVG 4 B 7.06 -, juris, Rn 21 ff.).