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Amtsärztliche Untersuchungsanordnung Neu

Neue Rechtsprechung des BVerwG zur Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung: Rückfall in das „Besondere Gewaltverhältnis“ ?

Beschluss des BVerwG vom 14.3.2019 – BVerwG 2 VR 5.18

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit seinem Beschluss vom 14.3.2019 seine bisherige Rechtsprechung zu der Möglichkeit, gegen eine rechtswidrige Anordnung amtsärztlicher Untersuchung vorzugehen, weitgehend revidiert. Nunmehr soll die Untersuchungsanordnung selbst nicht mehr „isoliert“ angreifbar sein, sondern nur noch im Rahmen eines Eil- oder Klageverfahrens gegen die nachfolgende Zurruhesetzungsverfügung (inzident) gerichtlich überprüft werden können. Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass auch eine auf bloßen Fehlzeiten beruhende Untersuchungsanordnung für mehrere Termine erfolgen kann und sich auch auf eine psychiatrische Untersuchung erstrecken darf. Insbesondere darf sie beinhalten, dass der Beamte sich einer von dem beauftragten „Arzt für erforderlich gehaltenen“ Zusatzbegutachtung zu unterziehen hat.

Im Ergebnis bedeutet das: Der Dienstherr darf es dem Arzt- oder Amtsarzt überlassen, ob es nach einer orientierneden Erstuntersuchung zu einer grundrechtseingreifenden psychitatrischen Fachuntersuchung kommt. Und: Eine rechtliche Überprüfung dieses Grundrechtseingriffs findet nicht mehr statt. Wenn der Beamte das nicht will, kann er sich weigern. Damit begeht er zwar einen Weisungsverstoß und damit eine Dienstpflichtverletzung, eine Disziplinarmaßnahme würde aber nach der Praxis nicht „ernsthaft“ drohen.

Die neue Rechtsprechung überrascht, sie zerschlägt weitestgehend die vom Bundesverwaltungsgericht selbst und von der Rechtsprechung der Instanzgerichte weiter entwickelte vorherige Rechtsprechung zum Schutz des Persönlichkeitsrechts der Beamten.

Das Bundeserwaltungsgericht hält zwar an seiner Einordnung der Untersuchungsanordnung als „gemischt dienstlich – persönliche Weisung“ fest, die mangels unmittelbarer Auswirkung kein Verwaltungsakt sondern ein Realakt sei. Die Aufforderung zur Untersuchung sei aber lediglich ein erster Schritt in einem gestuften Verfahren, dass bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung ende. Dass diese verfahrensabschließende Entscheidung nicht durch Zeit und Verwaltungsaufwand beanspruchende gerichtliche Auseinandersetzungen über den vorgelagerten Verfahrensabschnitt verzögert werde, sei Sinn und Zweck des § 44a VwGO. Weder gebiete Art. 19 Abs. 4 GG eine anderweitige Auslegung, noch sei die Verweisung des Beamten auf die Möglichkeit des Rechtsschutzes (erst) gegen eine etwaige Zurruhesetzungsverfügung selbst unzumutbar. Auch der Aspekt einer möglichen disziplinarrechtlichen Sanktion erfordere keinen isolierten Rechtsschutz gegen die Untersuchungsanordnung (wird ausgeführt).

Schließlich fordere auch der Aspekt der Grundrechtsrelevanz der ärztlichen Untersuchung keinen isolierten Rechtsschutz. Wenn der Beamte sich der angeordneten Untersuchung nicht unterziehe, drohten ihm keine unzumutbaren Nachteile. Es sei deshalb auch ohne Bedeutung, dass im Falle der Beamte sich der geforderten Untersuchung unterzieht ein hierin liegender Grundrechtseingriff nicht mehr rückgängig zu machen sei, sondern das Untersuchungsergebnis auch unabhängig von der Rechtmäßigkeit der Untersuchungsaufforderung verwertbar sei.

Bestätigt werde diese Wertung durch die Rechtsprechung zur Anordnung einer ärztlichen oder medizinisch-psychologischen Untersuchung im Fahrerlaubnisrecht. Dort sei anerkannt und vom Bundesverfassungsgericht gebilligt, dass die Anordnung zur Beibringung eines Gutachtens zur Klärung der Fahreignung nicht isoliert angegriffen werden könne.

Selbst eine auf bloßen Fehlzeiten beruhende Untersuchungsanordnung und selbst eine psychiatrische Untersuchungsanordnung als besonders intensiver Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Beamten bedürfe keiner Beschränkung. Auch begegne es keinen Bedenken im Sinne einer unzulässigen (Vorab-)Delegation von allein dem Dienstherrn zustehenden hoheitlichen Befugnissen, wenn der Dienstherr seine Untersuchungsanordnung hinsichtlich ihres Umfanges sogleich darauf erstrecke, dass der Beamte sich nach einer vom untersuchenden (Amts-)Arzt ggf. für erforderlich erachteten weiteren fachärztlichen Zusatzbegutachtung zu unterziehen habe. Dies gelte sogar für eine fachpsychiatrische Untersuchung; es gebe keinen Grund, insoweit weitergehende rechtliche Anforderungen anzunehmen.

Kritik: Diese neue Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erscheint vor dem Hintergrund der früheren Rechtsprechung und der von den Instanzgerichten zu Recht entwickelten Nomenklatur und insbesondere bezogen auf den mit der Anordnung fachpsychiatrischer Untersuchung verbundenen Grundrechtseingriff schlechterdings nicht nachvollziehbar. Das Bundesverwaltungsgericht negiert – ohne das tatsächlich auszusprechen – dass es bei der Frage der Anordnung der Untersuchung und des damit verbundenen Grundrechtseingriffs gerade nicht um das spätere Ergebnis und die Frage einer möglichen Zurruhesetzung geht, sondern um einen schlichten Eingriff in die Grundrechte des Beamten. Die bloße Tatsache, dass die Anordnung Teil eines Zurruhesetzungsverfahrens ist, relativiert ihren eingreifenden Charakter nicht. Der Beamte muss sich auf Anordnung seines Dienstherrn nunmehr ohne Rechschutzmöglichkeit (auch) einer psychiatrischen Untersuchung unterziehen, und damit verbunden anamnestische Fragen nicht nur nach eigenen Erkrankungen, sondern auch solchen in der Familie beantworten, sowie einer regelmäßig umfangreichen Sozialanamnese unterziehen, welche etwa auch Suchtverhalten oder Fragen nach dem Sexualleben einschließt. Eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines derart weitgehenden Grundrechtseingriffs wird dem Aspekt der Verfahrensökonomie geopfert. Deutlich ausgesprochener Grund der Änderung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es, das Zurruhesetzungsverfahren nicht (mehr) durch einstweilige Anordnungen gegen eine amtsärztliche Untersuchungsanordnung „bremsen“ zu lassen. Dabei setzt sich das Bundesverwaltungsgericht nicht nur über seine frühere Dogmatik hinweg, sondern etwa auch über den Aspekt einer disziplinaren Verfolgung, der schlicht bagatellisiert wird. Angeblich sei eine Praxis diesbezüglicher Verfahren kaum bekannt. Solchermaßen wird dem Beamten also zugemutet, sich entweder einem rechtswidrigen Grundrechtseingriff zu beugen oder einen klar disziplinarrelevanten Weisungsverstoß zu begehen.

Bei allem Respekt: Diese Rspr. liest sich wie ein Rückfall in die Dogmatik des sog. „besonderen Gewaltverhältnisses“, einer rechtsdogmatisch längst überkommenen Lehre aus den Anfängen des Verwaltungsrechts, welche in bestimmten institutionellen Konstellationen (Beamte, Soldaten, Schüler, Strafgefangene) die Geltung der Grundrechte relativierte. Und auch der Hinweis auf das Fahrerlaubnisrecht überzeugt mitnichten: Dort geht von einem gegebenenfalls nicht fahrtauglichen Verkehrsteilnehmer eine Gefahr für Leib und Leben anderer Verkehrsteilnehmer aus, eine Ausgangssituation, welche dem beamtenrechtlichen Zurruhesetzungsverfahren nicht vergleichbar ist.

Als Fazit also:  Der Grundrechtsschutz des beamten an dieser Stelle kann durch Weigerung realisiert werden, die Frage der Rechtmäßigkeit solcher Anordnungen sei in der Rspr.  geklärt, ein Restrisiko vom Beamten hinzunehmen, schließlich könne er Rechtsrat insbesondere eines Rechtsanwaltes in Anspruch nehmen.

Für diesen Hinweis danken wir.

Erstaunlich ist, mit welcher Radikalität sich das Bundesverwaltungsgericht mit diesem Beschluss von seiner eigenen Rechtsprechung lossagt und in Widerspruch zu der Judikatur zahlreicher Verwaltung- und Oberverwaltungsgerichte setzt, allein um einen das Zurruhesetzungsverfahren verzögernden Zeit- und Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Dabei war die Rechtspraxis auf der Grundlage dieser Rechtsprechung auf einem guten Weg, Behörden sind durchaus lernfähig und haben Verfahrensweisen entwickelt, wie den Grundrechten der Beamten genüge getan werden kann, ohne dass es zu einer unangemessenen Verzögerung der Zurruhesetzung kommen muss.

 

Eingruppierung der Mitarbeiter des Zentralen Objektschutzes

Neue Entscheidung des LAG Berlin:

Nachdem das Bundesarbeitsgericht in den „Pilotverfahren“  zur Eingruppierung der Mitarbeiter des Zentralen Objektschutzes der Berliner Polizei (ZOS) in den beiden dortigen Revisionsverfahren  die Sachen jeweils zu weiterer Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen hatte,  hat nun das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg in einem dieser Verfahren (vertreten durch die Kanzlei Dr. Weberling) entschieden, dass der dortige Kläger gemäß der von ihm ausgeübten Tätigkeit in die Entgeltgruppe 6 TV-L eingruppiert ist und das beklagte Land die Differenzbeträge zwischen der bisherigen Entgeltgruppe und der Entgeltgruppe 6 nachzahlen muss. Die Revision wurde nicht zugelassen (11 Sa 593/16). Die Entscheidungsgründe liegen noch nicht vor.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig, das Land Berlin kann nach Vorliegen der Urteilsgründe noch Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht erheben, um eine erneute Zulassung der Revision zu erreichen. Allerdings sind die Erfolgsaussichten dafür gering.

Hier ist aber zu beachten:

Der Kläger des jetzt erneut entschiedenen Falles war bereits seit 1999 beim ZOS und also langjährig bei Geltung des alten BAT tätig, der noch den sog. „Bewährungsaufstieg“ kannte. Diesen hat das LAG bei ihm zugrunde gelegt (BAT VII nach VI b, neunjährige Bewährung). Das führt in dem entschieden Fall dazu, dass der Kläger in die EG 6  TV-L überzuleiten war. Dabei hat das LAG aber nur „gründliche Fachkenntnisse“ bejaht, nicht auch „vielseitige“. Ebenso in dem von uns vertretenen Fall, der jetzt am 5.12.2018 neu verhandelt wird.

Bei den Mitarbeitern des ZOS, die nicht so lange unter der Geltung des BAT beschäftigt waren, dass zum Zeitpunkt der Überleitung in den TV-L bereits ein neunjähriger Bewährungsaufstieg erfüllt war,  wird daher „nur“ eine Eingruppierung nach EG 5 zum Tragen kommen, auch das aber ist ein deutlicher Erfolg.

Es gibt noch zwei weitere Pilotverfahren: ein weiteres Verfahren beim LAG Berlin-Brandenburg bei einer anderen Kammer, bei dem es aber nur noch um die EG 5 geht (Verhandlung am 5.12.2018), nachdem diese Kammer zuvor die EG 6 abgelehnt hatte und die Revision zum BAG nicht zugelassen hatte (unser Zulassungsantrag blieb ohne Erfolg) sowie ein weiteres Verfahren beim Bundesarbeitsgericht, bei dem es um die EG 8 geht (Verhandlung am 27. Februar 2019).

Nach Vorliegen der Urteilsbegründung(en) und Rechtskraft der weiteren Urteile werden wir die derzeit ruhend gestellten Klageverfahren wieder aufrufen.

Diejenigen Mitarbeiter des ZOS, deren Eingruppierungsklagen beim Arbeitsgericht Berlin eingereicht sind und nach Verjährungsverzicht der Gegenseite noch ruhen, müssen derzeit nichts unternehmen.

Denjenigen, die bisher (z.B. aus Kostengründen) keine Eingruppierungsklage erhoben haben oder bei denen der Rechtsweg leider ohne Erfolg voll ausgeschöpft wurde, ist zu empfehlen, dass sie ihre Ansprüche auf korrekte Eingruppierung und Zahlung der Differenzvergütung  (vorsorglich erneut) nach § 37 TV-L  beim Arbeitgeber schriftlich geltend machen (Entgeltgruppe E 8 TV-L, hilfsweise nach Entgeltgruppe E 6 TV-L).

Über den weiteren Fortgang der Pilotverfahren werde ich Sie an dieser Stelle informieren.

Zum bisherigen Verfahrensgang:

In zwei Verfahren hatten wir jeweils einen Teilerfolg beim LAG Berlin Brandenburg erzielt: In einer von unserer Kanzlei vertretenen Sache hatte das LAG einem nach der EG (Entgeltgruppe) 4 TV-L eingruppierten Mitarbeiter die EG 5 zugebilligt, gründliche Fachkenntnisse also bejaht, nicht jedoch die EG 6 (vielseitige Fachkenntnisse). In einem von der Kanzlei RA Dr. Weberling geführten Verfahren hatte eine andere Kammer des LAG einem  (zuvor in die EG 5 übergeleiteten) Mitarbeiter die EG 6 TV-L zuerkannt, also sowohl gründliche als auch vielseitige Fachkenntnisse bejaht. Das Bundesarbeitsgericht hatte beide Urteile aufgehoben und zurückverwiesen. Die jetzt vorliegende positive Entscheidung des LAG betrifft das von der Kanzlei Dr. Weberling vertretene Verfahren, das weitere wird am 5. Dezember 2018 verhandelt.

Das Bundesarbeitsgericht hatte die Begründungen des Landesarbeitsgerichts hinsichtlich der gründlichen Fachkenntnisse als nicht ausreichend erachtet, es fehle an den erforderlichen Feststellungen zu der auszuübenden Tätigkeit im Bezugszeitraum.  Auch habe  das LAG nur das qantitative Element der gründlichen Fachkenntnisse geprüft, es fehle die Prüfung des  qualitativen Elements. Zu der Frage „vielseitiger Fachkenntnisse“ hat sich das BAG bisher nicht geäußert.

BVerfG zu Streikrecht beamteter Lehrer

Das Bundesverfassungsgericht hat ein Streikrecht für Lehrer im Beamtenverhältnis verneint. Die GEW will dagegen den Europäischen Gerichtshof anrufen.

Hier die Leitsätze (Urteil v. 12. Juni 2018, 2 BvR 1738/12 u.a.):

  1. Der persönliche Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG umfasst auch Beamte (vgl. BVerfGE 19, 303 <312, 322>). Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit ist zwar vorbehaltlos gewährleistet. Es kann aber durch kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechte begrenzt werden.
  1. a) Das Streikverbot für Beamte stellt einen eigenständigen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Es erfüllt die für eine Qualifikation als hergebrachter Grundsatz notwendigen Voraussetzungen der Traditionalität und Substanzialität.
  1. b) Das Streikverbot für Beamte ist als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums vom Gesetzgeber zu beachten. Es weist eine enge Verbindung auf mit dem beamtenrechtlichen Alimentationsprinzip, der Treuepflicht, dem Lebenszeitprinzip sowie dem Grundsatz der Regelung des beamtenrechtlichen Rechtsverhältnisses einschließlich der Besoldung durch den Gesetzgeber.
  1. a) Die Bestimmungen des Grundgesetzes sind völkerrechtsfreundlich auszulegen. Der Text der Europäischen Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dienen auf der Ebene des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes (vgl. BVerfGE 74, 358 <370>; 111, 307 <317>; 128, 326 <367 f.>; stRspr).
  1. b) Während sich die Vertragsparteien durch Art. 46 EMRK verpflichtet haben, in allen Rechtssachen, in denen sie Partei sind, das endgültige Urteil des Gerichtshofs zu befolgen (vgl. auch BVerfGE 111, 307 <320>), sind bei der Orientierung an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte jenseits des Anwendungsbereiches des Art. 46 EMRK die konkreten Umstände des Falles im Sinne einer Kontextualisierung in besonderem Maße in den Blick zu nehmen. Die Vertragsstaaten haben zudem Aussagen zu Grundwertungen der Konvention zu identifizieren und sich hiermit auseinanderzusetzen. Die Leit- und Orientierungswirkung ist dann besonders intensiv, wenn Parallelfälle im Geltungsbereich derselben Rechtsordnung in Rede stehen, mithin (andere) Verfahren in dem von der Ausgangsentscheidung des Gerichtshofs betroffenen Vertragsstaat betroffen sind.
  1. c) Die Grenzen einer völkerrechtsfreundlichen Auslegung ergeben sich aus dem Grundgesetz. Die Möglichkeiten einer konventionsfreundlichen Auslegung enden dort, wo diese nach den anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung und Verfassungsinterpretation nicht mehr vertretbar erscheint (vgl. BVerfGE 111, 307 <329>; 128, 326 <371>). Im Übrigen ist auch im Rahmen der konventionsfreundlichen Auslegung des Grundgesetzes die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte möglichst schonend in das vorhandene, dogmatisch ausdifferenzierte nationale Rechtssystem einzupassen.
  1. Das Streikverbot für Beamtinnen und Beamte in Deutschland steht mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes im Einklang und ist insbesondere mit den Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lässt sich eine Kollisionslage zwischen dem deutschen Recht und Art. 11 EMRK nicht feststellen.

Bundesverwaltungsgericht zu tätowierten Beamten

Tätowierte Beamte

Urteil des BVerwG v. 7. November 2017, 2 C 25.17

Das Bundesverwaltungsgericht hat – im Rahmen einer Entscheidung in einem Disziplinarverfahren – grundsätzliche Feststellungen zur Frage von Tätowierungen bei Beamten getroffen. Danach greift ein Verbot des Tragens bestimmter Tätowierungen in das auch den Beamten durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Persönlichkeitsrecht ein. Es bedarf daher einer gesetzlichen Grundlage.

Es gäbe Anhaltspunkte dafür, dass gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen zwischenzeitlich auch hinsichtlich Tätowierungen vorliegen könnten. Die Frage, ob angesichts dieser Entwicklung weiterhin von einer allgemeinen Ablehnung oder Gefährdungen für die Repräsentations- oder Neutralitätsfunktion ausgegangen werden könne, bedarf daher einer aktualisierten Prüfung.

Allerdings kann eine Tätowierung gleichwohl eine Pflichtverletzung darstellen, wenn und soweit diese durch ihren Inhalt gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dies sei nicht nur dann der Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergebe, wie bei einer Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Tätowierung begründe vielmehr auch dann ein Dienstvergehen, wenn ihr Inhalt einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht des Beamten offenbare.

Zwischenzeitlich ist das VG Berlin dem Urteil des BVerwG gefolgt und hat die  vorläufige weitere Zulassung eines tätowierten Bewerbers zum Einstellungsverfahren für den mittleren Polizeivollzugsdienst beschlossen (Beschl. v. 23.07.2018, 5 L 248.18).

Aus den Entscheidungsgründen des BVerwG:

„Auch wenn die Reglementierung des Erscheinungsbildes von Beamten während ihrer Dienstausübung auf eine behördeninterne Wirkung gerichtet ist, die Art und Weise, in der der Beamte seinen Dienstpflichten nachzukommen hat, ist ihre Wirkung nicht auf die Zeiten der Dienstausübung beschränkt. Anders als die Vorgabe, eine bestimmte Dienstkleidung zu tragen oder während der Dienstzeit Schmuckstücke abzulegen, greift das Verbot bestimmter Tätowierungen zwangsläufig auch in die private Lebensführung und damit in subjektive Rechte der Beamten ein. Die Regelung bedarf daher einer hinreichend bestimmten Ermächtigung durch den Gesetzgeber (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 – BVerwGE 125, 85 Rn. 17; BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1991 – 2 BvR 550/90 – NJW 1991, 1477 f.).

 In der Rechtsprechung ist hierfür auf die generelle Befugnis zur Regelung der Dienstkleidung (vgl. § 74 BBG) verwiesen worden. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betrafen in der Sache zwar nur die Gestaltung der Haartracht; in ihnen ist aber ausdrücklich auch auf die Möglichkeit einer Vorgabe für Tätowierungen verwiesen worden (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 BVerwGE 125, 85 Rn. 18; ebenso Beschluss vom 17. Dezember 2013 – 1 WRB 2.12 u.a. – BVerwGE 149, 1 Rn. 48 für das Soldatenrecht). An dieser Auffassung hält der Senat nicht fest. Wie bei der Einschätzung, welche rechtlichen Grundlagen für die Vorgabe von

Einstellungshöchstaltersgrenzen erforderlich sind, stellt sich auch im Hinblick auf die Reglementierung des zulässigen Ausmaßes von Tätowierungen bei Beamten die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage unter dem zwischenzeitlich aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel anders dar als noch vor einigen Jahren (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 57).

So sind Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte traditionell durch Verwaltungsvorschrift bestimmt worden; dies hat die Rechtsprechung lange Zeit gebilligt (BVerwG, Urteile vom 31. Januar 1980 – 2 C 15.78 – Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11 S. 5 und vom 23. Oktober 1980 – 2 C 22.79 – Buchholz 238.4 § 37 SG Nr. 2 S. 5). Erst im Jahr 2009 ist hierzu eine normative Ausgestaltung verlangt (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 – BVerwGE 133, 143 Rn. 9), die Regelung durch Rechtsverordnung aber weiterhin für ausreichend erachtet worden (BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 – BverwGE 142, 59 Rn. 26). 2015 hat das Bundesverfassungsgericht den Parlamentsvorbehalt im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG weiter hervorgehoben und eine hinreichend bestimmte Entscheidung des Parlamentsgesetzgebers selbst verlangt (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 52 ff.). Dem ist die Rechtsprechung des erkennenden Senats gefolgt (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 – 2 C 11.15 – BVerwGE 156, 180 Rn. 17 ff.).

Die vom Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen gegebene Begründung trifft auch für die Reglementierung des Ausmaßes zulässiger Tätowierungen für Beamte zu. Grundrechte gelten auch im Beamtenverhältnis. Die Austarierung widerstreitender Grundrechte (vgl. BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282 <310> in Bezug auf Kleidungsvorschriften für Lehrkräfte) oder kollidierender Verfassungspositionen ist dem Parlament vorbehalten. Wesentliche Inhalte des Beamtenverhältnisses sind daher durch Gesetz zu regeln. Dies gilt insbesondere für Regelungen mit statusbildendem oder statusberührenden Charakter, durch die Bedingungen der Einstellung oder Entlassung normiert werden (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 69).

Mit der Bestimmung unzulässiger Tätowierungen werden Eignungsanforderungen festgelegt, die zur zwingenden Ablehnung eines Einstellungsbegehrens führen (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 14. Juli 2016 – 6 B 540/16 – juris Rn. 3 und 5). Für bereits ernannte Beamte bilden entsprechende Regelungen die Grundlage für Weisungen, keine derartige Tätowierung im Dienst zu tragen (VG Halle, Urteil vom 18. Mai 2016 – 5 A 54/16 – juris Rn. 21 f.).

Insoweit ist neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) auch das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG berührt. Das Bundesverwaltungsgericht hat dessen Anwendungsbereich für das Schneiden der Kopfhaare zwar grundsätzlich verneint (BVerwG, Urteil vom 2. März 2006 – 2 C 3.05 – VerwGE 125, 85 Rn. 16). Die Vorgabe, die Haare in Hemdkragenlänge zu tragen, könne nicht zu einer Entstellung oder Verunstaltung führen. Angesichts des intensiven körperlichen Eingriffs und der damit verbundenen Schmerzen kann Entsprechendes für die Entfernung von Tätowierungen aber offenkundig nicht gelten. Die Aufforderung, großflächige Tätowierungen an Kopf, Hals, Händen oder Unterarmen zu beseitigen, greift daher auch in den Schutzbereich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ein.

 (…)

Die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis bedarf folglich einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung. Auch im Falle der Verordnungsermächtigung muss dabei schon aus der parlamentarischen Leitentscheidung der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (BVerfG, Beschluss vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19 Rn. 55).

 (…)

Anhaltspunkte dafür, dass gewandelte gesellschaftliche Vorstellungen zwischenzeitlich auch hinsichtlich Tätowierungen vorliegen könnten, liegen durchaus vor (vgl. zur Einordnung als „Modephänomen“ etwa Schmidt, Das äußere Erscheinungsbild von Beamtenbewerbern, 2017, S. 175 und 177 mit dem Hinweis, mittlerweile gebe es etwa 3000 Tattoostudios in Deutschland). Dies gilt nicht nur in Bezug auf das Verhalten prominenter Vorbilder in Sport, Musik und Showbusiness (vgl. Lobstädt, Tätowierung, Narzissmus und Theatralität, 2011, S. 115 ff.). Nach einer Studie des Instituts für Demoskopie Allensbach (Allensbacher Kurzbericht vom 8. Juli 2014) hat sich der Anteil der Tätowierten in Deutschland in den letzten zehn Jahren um über 40 % erhöht. 24 % der 16- bis 29-Jährigen – und damit fast jeder Vierte – hat zwischenzeitlich eine Tätowierung.

Bei Frauen liegt der Anteil in dieser Altersgruppe sogar bei 30 %, in Ostdeutschland (geschlechterübergreifend) bei 41 %. Insbesondere bei jüngeren Menschen und in Ostdeutschland hat die Verbreitung von Tätowierungen daher offenbar den Bereich von Subkulturen verlassen und „die Mitte der Gesellschaft erreicht“ (VG Halle, Urteil vom 18. Mai 2016 – 5 A 54/16 – juris Rn. 31; hierzu auch VG Düsseldorf, Beschluss vom 24. August 2017 – 2 L 3279/17 – juris Rn. 30). Die Frage, ob angesichts dieser Entwicklung weiterhin von einer allgemeinen Ablehnung oder Gefährdungen für die Repräsentations- oder Neutralitätsfunktion ausgegangen werden kann, bedarf daher einer aktualisierten Prüfung.

Dabei erscheint nicht ausgeschlossen, dass für die Tätowierung besonders exponierter

und auch beim Tragen einer Uniform sichtbarer Bereiche, wie Kopf, Hals, Hände und vielleicht auch Unterarme weiterhin von einer ausreichenden Gefährdungslage ausgegangen werden kann. Präzise Aussagen hierzu sind den vorhandenen Erkenntnisquellen nicht zu entnehmen. Die normative Leitentscheidung hierzu muss jedoch durch das Parlament und aufgrund aktueller Erkenntnisgrundlagen erfolgen.

Das Haben von Tätowierungen an sich verstößt damit nicht gegen eine dem

Beklagten wirksam auferlegte Pflicht. (…)

Das Tragen einer Tätowierung stellt gleichwohl eine Pflichtverletzung dar, wenn und soweit diese durch ihren Inhalt gegen andere beamtenrechtliche Pflichten verstößt. Dies ist nicht nur der Fall, wenn sich aus dem Inhalt der Tätowierung eine Straftat ergibt – wie etwa im Falle der Verwendung von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen nach § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Eine Tätowierung begründet vielmehr auch dann ein Dienstvergehen, wenn ihr Inhalt einen Verstoß gegen die Verfassungstreuepflicht des Beamten offenbart.“

Foto: Fotalia

Bundesverwaltungsgericht: Besoldung Berliner Beamter und Richter verfassungswidrig

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat entschieden, dass die Besoldung der Beamten und Richter in Berlin seit Jahren verfassungswidrig zu niedrig bemessen ist. Auf die Verhandlung vom 21.9.2017, bei der wir mit zwei Richtern und drei Beamten des Landes Berlin vertreten waren, hat das Bundesverwaltungsgericht am 22.9.2017 Beschlüsse verkündet, mit welchen es die dort verhandelten Verfahren dem Bundesverfassungsgericht vorlegt.

Ausgangspunkt der rechtlichen Überprüfung sind die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Mai 2015 (2 BvL 17/09 u.a.) und vom 17.11.2015 (2 BvL 19/09 u.a.). Danach soll auf einer ersten Prüfungsstufe bei Betrachtung von fünf Parametern geprüft werden, ob die Besoldung von mindestens drei dieser Parameter wesentlich abweicht. Sofern dies der Fall ist, hat dies eine Indizwirkung für eine verfassungswidrige Unteralimentation , so dass auf zwei weiteren Prüfungsstufen das Besoldungssystem anhand weiterer Kriterien genauer betrachtet werden soll.

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich von dieser Betrachtungsweise teilweise gelöst und geht davon aus, dass bereits bei (erheblicher) Überschreitung von (nur) zwei der er auf der ersten Prüfungsstufe zu betrachtenden Parameter eine ausreichende Indizwirkung für eine umfassende Betrachtung und Gesamtabwägung der Verfassungsgemäßheit des Alimentationsniveaus vorliege. Es hat eine solche Betrachtung und Überprüfung dann vorgenommen. Im Ergebnis hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass nach seiner Auffassung eine verfassungswidrige Unteralimentation gegeben ist. Hier beispielhaft der Beschluss vom 22.09.2017 im Verfahren 2 C 5/17).

Die Beschlüsse bedeuten, dass die dort geführten (Pilot-)Verfahren nicht abschließend entschieden sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine sogenannte „Verwerfungskompetenz“, kann also Gesetze nicht aufheben, wenn es diese als verfassungswidrig erachtet. Die Besoldung beruht aber auf gesetzlichen Grundlagen. Aus diesem Grunde erfolgt die Vorlage zum Bundesverfassungsgericht, das als einziges deutsches Gericht eine solche Kompetenz hat. Die endgültige Entscheidung wird also beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe getroffen werden.

Für die Berliner Beamten und Richter bedeutet die Entscheidung, dass alle diejenigen Beamten und Richter, die bislang keine rechtlichen Schritte unternommen haben, gut beraten sind, nunmehr gegen ihre Besoldung Widerspruch einzulegen, um mögliche Ansprüche im Falle einer günstigen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu wahren.

Sollte das Bundesverfassungsgericht  die Berliner Besoldung als verfassungswidrig erkennen, müsste das Land die Besoldung wohl neu regeln.

 Foto: Fotalia

Kein Kindererziehungszuschlag bei Mindestruhegehalt

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Kindererziehungszuschlag bzw. Kindererziehungsergänzungszuschlag gem. § 50 a BeamtVG einer Ruhestandsbeamtin / einem Ruhestandsbeamten nicht zusteht, wenn er ein Mindestruhegehalt nach § 14 Abs. 4 BeamtVG bezieht.

In der Begründung wird ausgeführt, dass es sich bei den kindbezogenen Leistungen um solche handelt, die aus dem Recht der gesetzlichen Rentenversicherung in das Beamtenversorgungsrecht übernommen worden sind und die nicht zu den beamtenversorgungsrechtlichen Grundprinzipien gehören (Urteile vom 23.06.2016, 2 C 17/14, sowie vom  19.01.2017, 2 C 1/16 u.a.).

Im Bundesrecht ist in der Neufassung des Beamtenversorgungsgesetzes (ab 1.03.2009) in § 50 Buchst. a Abs. 7 ein Satz 2 angefügt worden, wonach der Abs. 1 (die Rechtsgrundlage für den Kindererziehungszuschlag) auf das Mindestruhegehalt nicht anzuwenden ist.

Das Berliner LBeamtVG sieht eine solche Regelung nicht vor. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht auch entschieden, dass bereits vor dem Hinzufügen des bezeichneten Satzes 2 zu § 50 a Abs. 7 BeamtVG kein Anspruch auf zusätzliche kindebezogene Leistungen bei Erhalt einer Mindestversorgung bestanden habe. Insoweit wird man auch für die Berliner Beamten aus dem Fehlen dieses Satzes in der hiesigen Regelung nichts Günstiges herleiten können.

Das Landesverwaltungsamt ändert daraufhin Versorgungsfestsetzungsbescheide, die einen Kindererziehungszuschlag bzw. Kindererziehungsergänzungszuschlag zu einem Mindestruhegehalt enthalten, für die Zukunft ab.

 

 

Moderne Handprothese als Dienstunfallfürsorge

Verwaltungsgericht Berlin, Urteil vom 18. März 2015 VG 7 K 84/14

Das Verwaltungsgericht Berlin hat erkannt, dass einem Polizeibeamten (im Ruhestand), der bei einem Dienstunfall die rechte Hand im Handwurzel-Mittelhandgelenk verloren hatte, im Wege der Dienstunfallfürsorge eine prothetische Versorgung mit einer modernen i-Limb-Digits-Teilhandprothese zu einem Preis von insgesamt 116.991,02 € zusteht.

Das hierfür zuständige Landesverwaltungsamt hatte diese Versorgung mit der Begründung abgelehnt, durch eine entsprechende Kostenübernahme würden die Grundsätze der Notwendigkeit und Angemessenheit weit überschritten. Der Kläger sei mit den bisher zur Verfügung gestellten Hilfsmitteln hinreichend versorgt (wobei anzumerken ist, dass die bisherige prothetische Versorgung mit Aufsätzen für Haken und Hammer eher an Captain Hook aus dem Film „Peter Pan“ erinnerte).

 Das VG hat sein Urteil wie folgt begründet:

„Der Anspruch eines durch Dienstunfall Verletzten auf ein Heilverfahren wird grundsätzlich dadurch erfüllt, dass ihm die notwendigen und angemessenen Kosten erstattet werden (§ 1 Abs. 1 HeilVfV). Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HeilVfV werden die Kosten für Hilfsmittel (Körperersatzstücke, orthopädische und andere Hilfsmittel) und deren Zubehör, soweit sie 600,00 € übersteigen, sowie die Kosten für eine notwendige Ausbildung in ihrem Gebrauch grundsätzlich nur erstattet, wenn die Dienstbehörde die Erstattung vorher zugesagt hat (…).

Der Kläger hat auch materiell einen Anspruch auf die begehrte Kostenübernahme.  (…)

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die beantragte Versorgung mit einer i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig im Sinne des § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG.

Bezugspunkt des Begriffs der Notwendigkeit ist der durch den Dienstunfall eingetretene pathologische Zustand. Maßgebend ist das physische, psychische und/oder soziale Defizit, das durch den Dienstunfall verursacht worden ist und das danach bestimmte Ziel, das mit dem Heilverfahren erreicht werden soll. Der Dienstherr hat aufgrund seiner gesteigerten Verantwortung für den dienstlich veranlassten Unfall die Maßnahmen zu treffen, um einen durch einen Dienstunfall verursachten Körperschaden des Beamten im vollen Umfang zu beheben (vgl. Plog/Wiedow, BBG Kommentar, Bd. 2, BeamtVG, § 33 Rn. 39, 42). Kann der Körperschaden – wie hier – nicht behoben werden, ist das Ziel des Heilverfahrens die möglichst weitgehende Erleichterung der Unfallfolgen.

 Nach Darlegung der definitorischen Grundlagen führt das Gericht weiter aus:

 „Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese notwendig, um das durch den Teilverlust der Hand bestehende Funktionsdefizit auszugleichen.

 Die i-Limb-Digits-Teilhandprothese ist für die Versorgung des Klägers geeignet. (…). Die begehrte Prothese ist auch erforderlich. Denn alternative Versorgungsmöglichkeiten, die das Funktionsdefizit in gleichwertiger Art und Weise ausgleichen und günstiger sind, sind nicht ersichtlich. Die von dem Versorgungamt im Verwaltungsverfahren vorgeschlagene Einzug- bzw. Zweizughand von Otto Bock funktioniert mechanisch über eine Kraftzugbandage und ist von der Greiffunktion her nicht gleichwertig. (…) Myoelektrische Unterarmprothesen kommen nicht in Betracht, da bei dem Kläger ein Teil der Hand erhalten ist und eine weitere Amputation nicht zumutbar ist (…).

Für die Frage der Notwendigkeit der Versorgung mit der begehrten Prothese kommt es nicht auf den konkreten Einsatzzweck an und auch nicht darauf, wie oft der Kläger die Prothese nutzen wird oder ob er bisher ohne myoelektrische Prothese zurechtgekommen ist. Insoweit sind die von der sozialgerichtlichen Rechtsprechung zu § 33 SGB V entwickelten Grundsätze auf das Dienstunfallrecht zu übertragen (mit Hinweis auf VGH München, VGH 3 B 04.86, juris).

(…)

 Der Begriff der Erleichterung der Unfallfolgen gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 2 LBeamtVG gebietet im Hinblick auf die gesteigerte Verantwortung des Dienstherrn für den dienstlich veranlassten Unfall einen möglichst weitgehenden Ausgleich des Funktionsdefizits, mindestens auf dem Niveau der gesetzlichen Krankenversicherung.

 Entgegen der Auffassung des Beklagten steht die Angemessenheit der Kosten im Sinne des § 1 Abs. 1 HeilVfV dem Anspruch des Klägers nicht entgegen. Da alternative gleichwertige Versorgungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen, kann der Beklagte die prothetische Versorgung mit der i-Limb-Digits-Teilhandprothese nicht aus Kostengründen ablehnen (…).“

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